Suele denominarse “pena de banquillo” al castigo anticipado en cuanto a imagen y zozobra que supone para el investigado penalmente el tener que sufrir la pendencia y duración del procedimiento de instrucción.
Dado que las actuaciones penales se prolongan excesivamente en el tiempo y la opinión pública no aplica la presunción de inocencia, la sombra de la duda se convierte en un nubarrón en el investigado. O sea, se dice que mientras está en el banquillo sufre una pena adicional, y aunque posteriormente se archive, la mancha difícilmente se borra.
Pues bien, existe un supuesto paralelo en la órbita administrativa, y que calificaría gráficamente de “pena de taburete” y que se referiría al gravamen que sufre el expedientado en vía administrativa, no ya cuando sufre la prolongación de las actuaciones del expediente sancionador ( debidas al juego de garantías y prueba) sino cuando el procedimiento administrativo sancionador queda en el limbo al disponer el instructor que se suspende hasta que se zanjen las cuestiones penales. Y es que las «manchas administrativas» también importan ( pensemos, por ejemplo, en el funcionario bajo la espada de Damocles esperando que la vía penal examine su asunto, lo archive y entonces prosiga la vía administrativa, o la empresa que se ve apartada de subvenciones o contratos como efecto reflejo de la pendencia de su expediente).
El problema no viene dado por la suspensión del procedimiento administrativo y su remisión a la vía penal en casos de indicios sólidos de esta última, sino por los potenciales errores o ligereza del instructor que desvía y aparca el expediente con esta cómoda referencia a la posible relevancia penal de los hechos. Veamos.
1.En primer lugar, recordaremos que es evidente que un elemental principio de coherencia entre la vía penal y la administrativa, evitando duplicidades o contradicciones, impone que se produzca la suspensión de una u otra. En nuestro ordenamiento jurídico se ha optado por la suspensión del procedimiento sancionador hasta que se resuelva la vía penal.
De un lado, el art.77.4 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común (PACA), que dispone:
En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.
De otro lado, el art.31.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público que establece:
No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.
2.Por tanto, si existen cuestiones de hecho con relevancia penal el instructor del procedimiento “debe” suspenderlo.
En este sentido es contundente la reciente Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 11 de Noviembre de 2016 (rec.317/2015) que afirma tres cuestiones de máximo interés:
I.En primer lugar, se insiste en el carácter preferente de la jurisdicción penal sobre la contencioso-administrativa. Así afirma la Sentencia del Supremo:
«En definitiva, lo se pretende en este recurso contencioso administrativo es que esta Sala anule la remisión al Ministerio Fiscal del expediente sancionador en tramitación, y la consiguiente suspensión del procedimiento, lo que impediría que el Ministerio Fiscal y, en su caso, la jurisdicción penal valorasen y se pronunciasen sobre si los hechos, por los que se sigue dicho procedimiento sancionador, son constitutivos, o no, de delito.
La tesis que postula la recurrente supondría, en consecuencia, confiere una preferencia de la jurisdicción contencioso administrativa por encima de la penal, porque serían los órganos de nuestra jurisdicción, la Sala Tercera en este caso, quien tendría la última palabra para valorar si los hechos son, o no, constitutivos de delito, a los efectos de valorar la corrección jurídica de la remisión de las actuaciones sancionadoras iniciadas. Esta pretensión, por tanto, haría quebrar el carácter preferente de la jurisdicción penal que establecen los artículos 10.2 de la LOPJ y 4 de nuestra Ley Jurisdiccional, cuando señalan, por lo que hace al caso, que la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo no se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales penales.»
En este punto recordaremos que tuve ocasión de escuchar una intervención del Profesor Muñoz Machado en que cuestionaba esta claudicación del proceso contencioso-administrativo ante el proceso penal, y que se debía en su origen a la implantación a principios del siglo XIX del proceso contencioso en España (Ley Santamaría de Paredes de 1888 y Ley Maura de 1904), momento en que la ausencia de expertos administrativistas llevó a conceder prioridad a los veteranos y consolidados penalistas. Y así, hoy día esta remisión automática sería anacrónica puesto que de un lado, existen magistrados de lo contencioso-administrativo con sobrada solvencia, y de otro lado, el derecho administrativo ha adquirido un grado de complejidad y dinamismo que impide su manejo certero en ocasiones por parte de los penalistas.
Así y todo, lo cierto es que la jurisdicción contenciosa educadamente cede el paso a la penal, y la correlación previa es en la misma antesala, en que el procedimiento sancionador cede también el paso a la intervención del fiscal o actuación penal.
II.En segundo lugar, la citada sentencia insiste en algo que debe recordarse a quienes sufren estas decisiones de suspensión del procedimiento adoptadas por el instructor administrativo.
Y es que son actuaciones de trámite y como tales no admiten recurso contencioso-administrativo. Así afirma el Supremo en la citada sentencia:
“Pero es que, además, su naturaleza como acto de trámite viene avalada porque efectivamente es una resolución dictada en el seno del procedimiento administrativo sancionador que no pone fin a la vía administrativa ( artículo 25.1 de la LJCA ), que ha quedado de momento suspendida. Tampoco se trata de un acto de trámite cualificado porque no decide el fondo del asunto ni impide su continuación, por más que su posterior continuación, hasta la resolución del fondo, quede aplazada en el tiempo, en función del resultado de las actuaciones penales, del Ministerio Fiscal primero y, en su caso, de la jurisdicción penal después.”
III. Por último, la sentencia ante esa consideración se lava las manos como Pilatos:
La conclusión expuesta, que estamos ante un acto de trámite y que lo que se postula se opone a la preferencia de la jurisdicción penal, determina que no podamos analizar las infracciones normativas que se aducen en el escrito de demanda, tales como la confianza legítima, la seguridad jurídica, la desviación de poder o los actos propios.
En este punto («no podamos analizar»), el Supremo cede ante el formalismo y automatismo, pues bastaría con que el instructor de cualquier procedimiento administrativo sancionador disponga la remisión de las actuaciones a la fiscalía o a la vía penal, con o sin fundamento, para que se inadmita el recurso contencioso-administrativo y con ello, ni se olfatee el asunto por si encubre una tropelía administrativa.
Aunque esta conclusión es de impecable dogmática ( si se inadmite, no procede examinar el fondo), me temo que debería haberse abierto un portillo de emergencia al examen del panorama indiciario de la procedencia de tal suspensión por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa para examinar si tal decisión antecedente de suspensión del procedimiento administrativo pudiera constituir una arbitrariedad, discriminación respecto del común de procedimientos sancionadores o nulidad de pleno derecho, supuestos todos ellos que podrían tener cabida en la noción de “acto de trámite cualificado” porque el art.25 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa considera impugnable el acto de trámite que ocasiona “perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”, y a mi juicio un procedimiento sancionador que se paraliza está poniendo en riesgo de quiebra a los derechos y garantías del procedimiento mismo y bloqueando el derecho a la prueba de la inocencia en vía administrativa, además de ocasionar una lesión al derecho de imagen u honor del afectado.
En definitiva, a mi modesto juicio, entiendo que el Supremo bien podía haberse adentrado a verificar si existe el presupuesto de lesión de “intereses legítimos” mediante un examen de un panorama indiciario de mínima razonabilidad de la decisión de suspender el procedimiento sancionador, en vez de eludir todo examen de fondo y cerrar las puertas a la tutela judicial efectiva.
Sorprende que la doctrina consolidada del Supremo sobre los acuerdos de incoación de expedientes sancionadores afirman su inimpugnabilidad salvo en lo que se refiere a las medidas cautelares asociadas a dicha incoación (Ej.suspensión, reintegro,etc), y en cambio si la medida asociada a la incoación es la suspensión del procedimiento administrativo por dación de cuenta al fiscal, parece que nada puede discutirse.
Con esa doctrina en los términos fijados, en la hipótesis de que mañana mismo el Consejo General del Poder Judicial , suspenda un procedimiento disciplinario incoado a un magistrado del propio Supremo, por limitarse a dar cuenta al Ministerio fiscal por posibles efectos penales, solo le quedaría al magistrado esperar al archivo de las actuaciones penales, pues su recurso contencioso-administrativo sería inadmitido. Y quien dice magistrado, dice funcionario, y quien dice funcionario, dice ciudadano sancionado.
En fin, aquí está Sentencia comentada, aunque intuyo que se irá produciendo una jurisprudencia futura prudentemente correctora.
NOTA DE SOCIEDAD.- Hoy, jueves, 24 de Noviembre de 2016 tendré ocasión de participar a partir de las 16:30 en el Colegio de Abogados de León (Salón de actos del ICAL en C/ Conde Saldaña, 4-Bajo, León) con una charla sobre las nuevas leyes 39/2015 y 40/2015 según este programa, y con la mejor compañía.
Reblogueó esto en Iuslexblogy comentado:
Cuando el procedimiento sancionador «cede el paso» al procedimiento penal.
Una vez más, tengo el placer de felicitar a J.R.Chaves, por su claridad expositiva de un asunto muy interesante en el ámbito administrativo sancionador, expuesto con auténtica maestría jurídica. Fdo.: Julio Planell Falcó, Abogado, Colegiado 2044 del ICACS.
En relación con procedimientos administrativos suspendidos cuando exista prejudicialidad penal, no hemos de olvidar sobre esta cuestión lo que nos dice el TEDH en su art. 4 del protocolo 7 en relación con el Bis In Idem o duplicidad de procedimientos y/o sanciones.
En el supuesto comentado, si la primera sentencia resulta en condena, pena o sanción, o incluso absolución, ya estaría prohibido iniciar o continuar otro procedimiento contra el inculpado. Es decir, el Estado “sólo tiene una oportunidad para ir contra el inculpado”, prohibiendo duplicidad de procesos o sanciones si existe ya un procedimiento penal firme.
El TEDH ha sentado su doctrina en considerar que, si en el procedimiento penal se condena o absuelve al inculpado, ya no se puede iniciar o reanudar un procedimiento administrativo. Os adjunto dicha sentencia:
STEDH de 16 de junio de 2009 en el caso Ruotsolainen contra Finlandia.
Entiendo que, quizá, se nos ha pasado a muchos esta cuestión, que suele obviar el sistema judicial español, en el que se reiteran procesos hasta que el individuo “cae”….por una vía o por otra.
No sobran en el enjuiciamiento español casos en el que un ciudadano, tras ser absuelto en vía penal, es ajusticiado de nuevo en vía administrativa, pues el órgano administrativo puede considerar diferente argumento al penal.
Es más, últimamente las administraciones, suelen suspender los expedientes por prejudicialidad penal, con ello gana tiempo y puede, en muchos casos, tener en el limbo al magistrado, funcionario, etc. Pudiendo resultar para el afectado la suma de una pena de banquillo y, posteriormente, una pena de taburete.
Se deja mucha manga ancha a la administración para suspender los expedientes.
Un saludo
Muy bien expuesto pero, ¿no juzgan cosas distintas la vía penal y la administrativa?
Por otro lado, me da la sensación (por algún caso que conozco) de que la vía penal suele ser benévola porque ya «descuenta» que en la vía administrativa van a aplicar una sanción ligada a lo laboral (empleo y sueldo), que complementaría a la penal (resarcimiento del daño).
Tan magnífica es la exposición de nuestra Señoría, como lo son los comentario de Jorge. Una delicia leer este ‘blog’.
Cuando un instructor envía el expediente a la vía penal, ¿no debe motivarlo? Esa motivación, o la ausencia de ella, debería ser recurrible.
Como personal laboral, me siento más protegido por las garantías de la vía penal (donde, además, lo normal es que ni el juez ni el fiscal te conozcan) que por la vía administrativa, que se usa -al menos en mi empresa- para represaliar (con todo tipo de malas artes difíciles de demostrar en lo Social) a los que denuncian irregularidades.
Siguiendo con mi anterior argumentación, puede que, en vía penal se absuelva al reo y, posteriormente, la Administración considere que las faltas cometidas no tienen relación con lo juzgado.
Se puede decir que, el no poder recurrir una suspensión de expediente administrativo, tiene ese problema, que el instructor, suspenda el expediente y lo envie a la via penal, y esto ya son años. Si además la Administración se suma a la acusación, puede que se alargue. Y siempre tendrá el as bajo la manga del procedimeinto administrativo.
Es decir, si se absuelve por penal, luego continuamos el expediente y sancionamos.
Es cierto que los hechos probados en vía penal vinculan a la Administración, pero puede suceder que la Administración interprete que esos hechos si han existido o que lesionan bienes jurídicos distintos. Esto es contrario al Bis In Idem o al Protocolo del TEDH. Pero así está la cosa.
En resumen, en muchas ocasiones, el instructor de un expediente lo suspende por prejudicialidad penal, pero en la mayoría de casos no tienen nada que ver las presuntas faltas con los presuntos delitos, con lo que al final de la jugada, la Administración ha jugado a dos bandas.
Otro tema sería el de la caducidad, pues un expediente no puede estar mucho tiempo suspendido…En fin, muchos aspectos a tener en cuenta.
Saludos
Tal vez la jurisdccion contenciosa sea muy reacia a enjuiciar aunque sea inidiciariamente; que dificil resulta por ejemplo la suspension cautelar de una parta de una disposición general aunque sea claramenre nula; tal vez debería ampararse más en la LEC
Un placer escucharte ayer en León, José Ramón. Como siempre, preciso, incisivo, didáctico y muy ameno, la mejor forma de hincarle el diente a tanta reforma normativa que nos supera, poniendo un poco de club de la comedia sin perder el rigor.
Que amable eres👍👍👍
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