Últimas noticias sobre la garantía del non bis in idem

La prohibición del bis in idem en materia punitiva, consiste en términos simples, en que no pueden imponerse dos o más castigos por una misma conducta a la misma persona.

Este principio rechaza que se impongan dos o mas condenas penales, o dos o más sanciones administrativas, como tampoco una sanción junto con una pena, ya que tales posibilidades supondrían un gravamen desproporcionado o en términos gráficos «ahorcar dos veces por el mismo crimen».

Como dato curioso el origen de este principio se sitúa en boca del griego Demóstenes en su alegato contra Leptines (355 a.C.) donde defendiendo la inmunidad de las personas honorables afirmó que “la justicia prohíbe que el mismo hombre sea castigado dos veces por la misma razón”. Después la coexistencia medieval de la jurisdicción religiosa y la regia, con distinto procedimiento y castigo, llevaron a prohibir esta segunda condena si aquélla actuaba primero. Desde entonces el principio ne bis in idem ha cundido como garantía penal y administrativa en el derecho interno y en el derecho internacional, pasando por el derecho comunitario.

Lo cierto es que dada la voracidad del legislador penal y del legislador administrativo que afilan guillotinas y sables para castigar las conductas, el bis in idem se alza como un instituto sumamente interesante y útil para los juristas.

En primer lugar, porque eso del bis in idem, siempre da un barniz de erudición latina y si ya conseguimos anudar en el mismo alegato “solve et repete”, “bis in idem” y un “mutatis mutandis” podemos sentirnos como Cicerón en sus discursos ante el Senado.

En segundo lugar, porque es la versión jurídica de la prohibición del overbooking y al igual que este fenómeno, se impone una coordinación entre los agentes y operadores para evitar tales solapamientos.

Veamos ahora la posible novedad que nos ofrece el Tribunal Supremo y que robustece más dicho principio como garantía.

1. Previamente precisaremos que el punto de partida es el reparto del poder punitivo del Estado. Por un lado, el Código Penal que teóricamente está reservado para los delincuentes que comenten los delitos socialmente mas graves y por ello les deben corresponder los castigos mas severos, incluida la privación de libertad.

Por otro lado, las leyes administrativas teóricamente se orientan hacia ciudadanos que cometen infracciones administrativas reprochables pero sin merecer la excomunión y por ello se manifiestan normalmente en multas pecuniarias.

2. El problema se plantea porque el legislador no tiene pulso firme ni buen trazo al tipificar delitos y al tipificar infracciones, y hay zonas secantes y conductas que en apariencia pudieran encajar en unos u otras.

Para resolver el conflicto, y evitar el bis in idem, esto es, la duplicidad o multiplicidad de castigos sobre una misma conducta, el legislador otorga prioridad a la jurisdicción penal, con lo que se detiene o suspende el procedimiento sancionador hasta que aquél se ultime. Ya en su momento indiqué que el profesor Muñoz Machado considera que esa prioridad de la jurisdicción penal tiene una raíz anacrónica y se debe a los inicios de la jurisdicción contencioso-administrativa en que el recelo ante los bisoños jueces llevaba a reservar la prioridad de enjuiciamiento a la veterana jurisdicción penal. De ahí derivaba que hoy día con la alta especialización del derecho administrativo debería revisarse el dogma de la paralización administrativa hasta el pronunciamiento penal.

Ahora bien, el dogma goza de buena salud y amparo legal. El problema viene dado por la vinculación de lo resuelto previamente en vía penal respecto de la actuación administrativa suspendida. Si existe condena penal entonces se agota la posibilidad de proseguir el procedimiento administrativo (aunque el Tribunal Constitucional en la STC 2/2003 se las ingenió para “descontar” la multa penal del montante de sanción administrativa, y de este modo compatibilizar la constitucionalidad de ambos reproches, penal y administrativo, por una misma conducta).

Y si, como es mas frecuente, se declara el sobreseimiento o la falta de condena penal, en principio la administración se encuentra en condiciones de seguir el procedimiento sancionador, pues al fin y al cabo, no puede solaparse una sanción administrativa sobre una condena penal que no existe.

3. El Tribunal Constitucional salió al paso con valentía frente a la situación de sentencias laborales o administrativas que declaraban hechos probados que no coincidían con los declarados probados por la jurisdicción penal. Es evidente que si existen hechos probados contradictorios alguien se equivoca, o la distinta actividad probatoria o su valoración ha generado un resultado ficticio. Me he ocupado de ello en mi reciente artículo titulado La justicia esquizofrénica en Actualidad Jurídica Aranzadi (núm. 928,23/3/2017).

Así, el Tribunal Constitucional cuando afirmó con fortuna y claridad expresiva aquello de que “no pueden existir unos mismos hechos y dejar de existir para distintos órganos del Estado” (STC 24/1984) pero dejó a salvo la posibilidad de excepciones en la reciente STC de 17 de Octubre de 2016:

En conclusión, si bien la jurisdicción constitucional ha establecido que tiene un fundamento constitucional en el art. 24.1 CE que órganos jurisdiccionales diversos deban ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relación o situación respecto de la cual exista una estrecha conexión; no obstante, por las peculiaridad propias de cada orden jurisdicción resulta posible admitir eventuales contradicciones en aquellos casos en que el análisis jurídico se aborde desde perspectivas jurídicas diversas y siempre que, además, exista una motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada o que motive las razones del apartamiento de lo establecido en otro orden jurisdiccional.

He de confesar que yo abrigaba la idea de que en caso de no existir condena penal, por el juego de la presunción de inocencia por ejemplo, siempre era posible que la administración efectuase una calificación administrativa como hecho infractor de los mismos hechos, aunque bajo distinta perspectiva si distinto era el bien jurídico o si la sanción administrativa respondía a una relación de sujeción especial; por ejemplo, podía absolverse a un funcionario del delito de injurias pero podría calificarse luego de falta disciplinaria «de consideración con los ciudadanos” y sancionarse.

Sin embargo, la reciente sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 13 de Marzo de 2017 (rec. 347/2016) introduce una “conditio iuris” adicional para que la administración pueda sancionar, que consiste en que la administración debe acometer una novedosa y fructífera actividad indagatoria o probatoria que enriquezca o altere el escenario de hechos que la jurisdicción penal fijó en sentencia.

En este caso, mediaron dos sentencias penales que consideraban no probada una trama de defraudación de IVA al rechazarse el valor probatorio de los indicios manejados por la inspección de hacienda sobre la inexistencia de mercancías. La Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional anuló la sanción tributaria ya que si

No se realizan nuevas comprobaciones e investigaciones por la inspección ésta está vinculada por la relación de hechos declarados probados en la citada sentencia penal. Y ello supone la nulidad de la liquidación tributaria ahora revisada por cuanto se niega la devolución de las cuotas soportadas de IVA… y por igual motivo se acuerda la nulidad de la sanción tributaria basada en los mismos hechos.

La abogacía del Estado recurrió esta decisión con el siguiente fundamento al vulnerarse la doctrina:

Recogida entre otras en STS 24/11/2011, recurso de casación 4914/2008, STS de 22 de septiembre de 2008 rec. casación 394/06, y Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1996, de 15 de abril , que permiten concluir que la vinculación de otras jurisdicciones respecto a la penal lo es a los hechos declarados probados por la Sentencia absolutoria, y no a los hechos que se consideran no probados en vía penal por imperativo del principio in dubio pro reo, ni a la calificación jurídica que en otro ámbito deba hacerse de aquellos.

Para el Abogado del Estado esta sentencia sostiene que el Art. 116 LECR cerraría la vía civil cuando en la penal se declarara la inexistencia del hecho que pudiera dar lugar a aquella acción, pero no cuando la absolución se dictara por la inexistencia de material probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que es lo que habría sucedido en este caso.

La Sentencia vulneraría estos preceptos y la Jurisprudencia, en cuanto considera que la Sentencia absolutoria firme dictada por el Juzgado de lo Penal n° 12 de Sevilla no puede impedir su calificación jurídica por la Administración a efectos de liquidar y sancionar los que, en vía administrativa, puedan considerarse probados.

Sin embargo, el Supremo da la razón al particular y afirma que:

Esta Sala comparte la tesis de la sentencia impugnada, en cuanto recoge la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia acerca de la vinculación de los procedimientos tributarios a las sentencias penales, y que su aplicación al caso concreto no es irracional o ilógica, pues es evidente que los pronunciamientos de la sentencia penal, incluso en el caso de que entienda como no probados los indicios de que se ha valido la Administración Tributaria para justificar la liquidación y sanción impugnada, podían haber sido acreditados posteriormente por la misma, tras la sentencia absolutoria. Pero no ha sido así, sino que sin más trámite, según sostiene la sentencia recurrida se ha girado la liquidación, dando por probados unos indicios, que la sentencia penal había considerado no probados.

En suma, una importante sentencia ya que prima los hechos probados en vía penal hasta el punto de que impiden que la administración se limite cambiar el cañón penal por la escopeta administrativa utilizando la misma munición, ya que bajo esta doctrina ha quedado mojada e inservible, salvo que se busquen nuevos cartuchos o se mejore aquella.