RELAMPAGO JURISPRUDENCIAL. Tasas por los cajeros en la vía pública

Con la banca hemos topado. La interesante Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León 442/2006, de 13 de octubre, avala la posibilidad de que los ayuntamientos puedancobrar una tasa por los cajeros automáticos instalados en la vía pública, confirmando la liquidación girada por el Ayuntamiento de Burgos contra la Caja de Ahorros Municipal de Burgos, en concepto de tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes o instalaciones del dominio público local mediante cajeros automáticos.

Veamos los fundamentos de Derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en tanto no resulten modificados por los de la presente resolución.

Primero.-Se impugna en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos por la que se desestimó el recurso interpuesto por la recurrente contra la liquidación girada por el Ayuntamiento de Burgos en concepto de tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes o instalaciones del dominio público local mediante cajeros automáticos.

Discrepa el apelante de tal decisión argumentando que la utilización de un cajero automático instalado en la fachada de una oficina bancaria supone un uso común general y no un uso común especial del dominio público local, no existiendo una utilización privativa o aprovechamiento especial, invocando al efecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 27 de noviembre de 2003 y otras dictadas por diversos Tribunales Superiores de Justicia. En este sentido, sostiene que dado que no existe ni utilización privativa, ni aprovechamiento especial del dominio público, la Ordenanza reguladora de la tasa debe ser considerada nula, por falta de cobertura legal, y por arbitrariedad en cuanto a la fijación de la tasa, al establecer sin justificación algunas tarifas dispares.

Tales argumentaciones son puntualmente rebatidas por la Administración demandada, quien opone la inadmisibilidad del recurso atendida la cuantía de la liquidación, al no superar ésta el límite establecido en el art. 81.1.a) de la LJCA.

Segundo.-Ciertamente, la liquidación impugnada es por importe de 374,21 euros, cantidad claramente inferior a 3 millones de pesetas, por lo que en principio el recurso de apelación sería inadmisible, a tenor de lo preceptuado en el art. 81.1.a) de la Ley 29/98.

Ahora bien, dispone el artículo 81.2.d) de la misma Ley que serán siempre susceptibles de apelación la sentencias que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales, y como quiera que en el presente caso la impugnación de la liquidación se funda en que el cajero automático instalado en la fachada de la entidad no constituye un aprovechamiento especial del dominio público, al no existir utilización privativa del mismo, siendo dicho uso al que se refiere la Ordenanza reguladora para definir el hecho imponible de la Tasa, hemos de concluir que estamos ante una impugnación indirecta de la Ordenanza, por lo que el recurso de apelación es admisible, aunque no puedan invocarse como fundamento del mismo las posibles infracciones de procedimiento en que se hubiese podido incurrir en el trámite de elaboración de dicha disposición general, pues es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 1-7-00 y 25-7-00 declarando de forma constante la improcedencia de invocar como fundamento del recurso indirecto las posibles infracciones de las normas de procedimiento en que se hubiese incurrido al elaborar la disposición, debiéndonos remitir en este extremo concreto a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de octubre de 2005, cuyos pronunciamientos fueron recogidos en la sentencia apelada, y que aquí tenemos por reproducidos.

Tercero.-Como recuerda la sentencia del TSJ de Extremadura de 29-3-06 (recurso N.º 453/04) la cuestión del devengo de tasa por instalación de cajeros automáticos de entidades financieras en las vías públicas es una cuestión que no ha dejado de ofrecer problemas jurídicos, y que no siempre han sido resueltas por los Tribunales en sentido coincidentes, habiéndose realizado declaraciones en favor y en contra de dicha posibilidad (en este sentido y en contra de la legalidad de la imposición se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia, entre otras, sentencia de 27 de noviembre de 2003 (ahora invocada por el apelante), mientras que a favor de la imposición de la tasa se han pronunciado los Tribunales Superiores de Castilla La Mancha, en sentencia de 8 de febrero de 2005; el de Madrid, sentencia de 12 de marzo, 31 de mayo, 12 de julio de 2004 y el de Cataluña en sentencias de rentas -9-05 25-4-05 y 12-2-04).

Y llegados a este punto coincidimos con el TSJ de Extremadura en considerar que la instalación de un cajero automático en la vía pública, si bien no cabe calificarla como de utilización privativa, sí comporta una utilización de ésta que no cabe asimilarla a un uso general de la vía y ello por las siguientes razones:

Primera. La existencia de un cajero constituye un punto de referencia para los usuarios de los mismos y, por consiguiente, la necesidad de que ese concreto punto donde se encuentren confluyan personas en mayor o menor medida, con la consiguiente incomodidad, más o menos grave en función de su utilización, para el resto de los transeúntes, sin que sea de despreciar el hecho notorio de que tales instalaciones se suelen realizar en las vías de mayor concurrencia de los municipios. Segunda. La circunstancia antes expuesta permite concluir que, cuando menos, cabe apreciar que la existencia de esos cajeros comporta una añadido al uso de ese concreto punto de la vía pública o, en palabras del artículo 75-1º-b) del Reglamento de Bienes, una intensidad de uso. Tercero. Los efectos de la utilización de esos cajeros no deja de tener una cierta relevancia en la propia estructura de la vía pública, como es la existencia de recibos expedidos por los cajeros de los que los usuarios han de desprenderse y no siempre en lugar alejado a su instalación; o la concurrencia con vehículos que han de ser detenidos en la propia vía, con el fin de facilitar su utilización. Cuarto. La misma finalidad de esos cajeros, ya no sólo reducidos a la obtención de efectivo, aunque sí principalmente, hace de ellos auténticas oficinas de urgencia de las entidades financieras en horas fuera de apertura de éstas, con la manifiesta intensidad de uso del dominio público y, cuando menos, con una intensidad superior a lo que sería el uso general, que es precisamente lo que caracteriza el uso especial que el tributo grava. Y es precisamente esa finalidad la que permite establecer una diferencia de lo que se declara por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de abril de 2004 cuando declara: es patente que Portadas, Escaparates y Vitrinas se instalan en terrenos de propiedad particular lo que excluye de raíz que exista utilización privativa del dominio público declaración hecha a los efectos de examinar si esos elementos podían ser sometidos a precio público en el sistema originario de la Ley de Haciendas Locales porque esos cajeros, aunque instalados en propiedad particular, sí requieren la utilización de la vía pública para su operatividad, lo que no concurre en esos otros elementos a que se refiere el Alto Tribunal.

Como acertadamente matiza la STSJ de Madrid de 1-4-05 (apelación 76/05) aunque es cierto que el cajero automático instalado en la fachada de un establecimiento bancario no ocupa la vía pública, sin embargo, es de advertir lo peculiar del servicio que realizan estas máquinas, por ejemplo para obtener dinero: éste se expende desde el interior del edificio pero se recibe en la vía pública; y tanto la expendición como la recepción pertenecen al mismo servicio, como también el manejo de la máquina con la tarjeta y el accionamiento de los mecanismos de aquélla, de tal manera que si no hubiera esa actividad callejera no habría servicio, en el cual se utiliza el dominio público para algo bien distinto del uso general colectivo de la vía pública o del mero deambular, precisando ese Tribunal que aunque la utilización o aprovechamiento del dominio público sea breve e insignificante, desde el punto de vista de la intensidad, sin embargo se aprecia que es en todo caso real, en la medida en que existe un aprovechamiento especial que nos confundible con el uso general colectivo de la vía pública.

Consecuentemente, hemos de concluir con la sentencia citada del TSJ de Madrid que la instalación de cajeros automáticos por parte de la entidad bancaria apelante, en línea de fachada y orientados hacia la vía publica, con la evidente finalidad de posibilitar su utilización por todo usuario que posea el documento magnético, imprescindible para ello, y acceder así a una serie de servicios, cuya prestación resulta posible llevar a cabo mediante tales cajeros automáticos, tiene como consecuencia inmediata la realización de operaciones bancarias desde la vía pública y a través de tales instrumentos, con la consiguiente ocupación temporal y parcial de la vía pública por los usuarios mencionados, receptores de servicios bancarios, cuyo desarrollo es trasladado así desde el interior de la oficina bancaria a la vía pública. Obviamente, todo ello supone un aprovechamiento, no privativo, pero sí especial de la vía pública por parte de la entidad bancaria titular del referido cajero automático, subsumible en el entonces art. 20 de la Ley 39/1988, y actualmente en el RD Leg 2/04 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y todo ello con independencia de que el cajero automático esté retranqueado 28 cm por detrás de la línea de fachada, pues al margen de tal circunstancia, lo cierto es que como señala la sentencia apelada, el suelo de la vía peatonal continúa sin solución de continuidad hasta la vertical instalación donde se ubica el cajero automático, con la clara finalidad de posibilitar su utilización a todo usuario que posea el documento magnético, resultando por ello plenamente aplicables los razonamientos jurídicos anteriormente expuestos, lo que conlleva la desestimación de tal motivo impugnatorio.

Cuarto.-En otro orden de cosas denuncia la apelante arbitrariedad en la fijación del importe de la liquidación, alegando que la Ordenanza reguladora de la Tasa establece tarifas tan dispares como las que gravan los aparatos expendedores de venta, y las propias de un cajero automático, sin que exista justificación alguna de tal disparidad.

Pues bien, sin perjuicio de que la justificación económica de los distintos elementos de la Tasa no es materia que debe incluirse en el texto de la Ordenanza, en cualquier caso, es evidente que no puede equipararse, por lo que al importe de la tasa se refiere, el aprovechamiento de la vía publica mediante una máquina expendedora, con el aprovechamiento mediante un cajero automático, pues como se ha dicho anteriormente los efectos de utilización de éstos tiene una especial relevancia en la propia estructura de la vía pública, que hace de ellos auténticas oficinas de urgencia de las entidades financieras en horas fuera de apertura de éstas, con la manifiesta intensidad de uso del dominio público y cuando menos, con una intensidad superior a lo que sería el uso general, que es precisamente lo que caracteriza el uso especial que se grava, y todo ello sin perjuicio que como señala la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 8-2-05, no se podrá criticar con fundamento la desigualdad entre los sujetos pasivos, toda vez que éstos van a ser, exclusiva e inevitablemente, entidades bancarias o financieras, dado el hecho imponible de la figura tributaria, y por la ubicación de los cajeros automáticos que se nos mencionan, tampoco se ha probado por quien debía haberlo hecho una situación de desigualdad que evidenciara una utilización anormalmente inferior del dominio público ocupable entre unos y otros, siendo así que por hecho notorio podemos tener que estos cajeros van a estar situados en zonas de considerable movimiento comercial o industrial, aunque existan diferencias entre ellas; razones las expuestas que nos llevan a la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

Quinto.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA. de 1998, habiéndose desestimado totalmente el recurso de apelación interpuesto, y no concurriendo circunstancias especiales que lo impidan, procede la imposición de las costas procesales originadas en esta instancia a la parte recurrente.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le confiere el Pueblo Español dicta el siguiente:

FALLO

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Manero Barriuso en nombre representación de la Caja de Ahorros Municipal de Burgos contra la sentencia N.º 111/06, de 3 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 1 de Burgos en el Procedimiento Abreviado N.º 395/04, resolución que se confirma en sus propios términos, con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

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