Sevach se queda sorprendido de la noticia alarmante que asalta estos días los periódicos. Nada menos que el Gobierno español, conocedor de las descargas musicales vía móvil MP3, ultima una Orden Ministerial que fijará un canon digital sobre el precio de compra de cada móvil, destinado a compensar a los autores por las copias privadas de los usuarios.
O sea, algo así como si ante el robo del producto de los frutales cítricos de la campiña hispana, el Gobierno aplicase un canon o impuesto sobre el valor de adquisición de los exprimidores de naranja, y el mismo fuere destinado a una Asociación de Hortocultores en la que ni son todos los que están ni están todos los que son.
Si se levanta el velo de tales normas fácilmente se descubren los intereses agazapados. La Sociedad General de Autores de España (SGAE) ha pasado de ser la cenicienta a la princesa, o mas exactamente, de víctima a verdugo.
Basta comprobar que frente a los tiempos de frenética proliferación y abuso de copias ilegales de obras de autor en todo tipo de formato, la necesaria reacción vino de la mano de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996. Y la SGAE obtuvo los tres deseos del Genio.
El primer deseo se lo concedió el Legislador y fue reconocer a las entidades de gestión de derechos de autor la legitimación para ejercer los derechos confiados por su cartera de autores y hacerlos valer en todo tipo de procedimientos. Así se hizo a través del art.150 del Texto Refundido de la Propiedad Intelectual (en la redacción dada por la Disposición Final 2ª de la LEC).
El segundo deseo se lo concedió el Ejecutivo y fue reconocerle mediante autorización administrativa tal condición de entidad gestora. Es más, tan feliz se puso con tal distinción que incluso pretendió egoístamente ostentarla de forma monopolística y excluyendo otras entidades, lo que no consiguió y fue censurado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20-7-06 (rec.4894/2001).
El tercer deseo se lo concedieron los jueces.
a) En primer lugar el Tribunal Constitucional consideró que la imposición a los autores de la pertenencia a una determinada Asociación para ejercer determinados derechos no planteaba dudas de constitucionalidad (STC 1997/7440) con lo que tronchó la queja de quienes se negaban a confiar la defensa de sus derechos a la SGAE u otra entidad gestora, por considerar que ser asociado requería onerosos contratos de adhesión, o bien consideraban que estas entidades agrupaban a socios con intereses contrarios entre sí, o sencillamente, porque no deseaban asociarse a nada. Sin embargo, el Tribunal Constitucional consideró que era una opción del legislador obligar a formar parte de una entidad gestora para beneficiarse de determinados derechos vinculados a la autoría de sus obras.
b) En segundo lugar, la recientísima Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 16 de Abril de 2007, que recogiendo el criterio de los Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales afirma por un ladoque cuando la entidad gestora denuncie o demanda a una empresa, aquéllano tendrá » que acreditar las autorizaciones individuales de los titulares de los derechos de explotación». O sea, que por el simple hecho de estar autorizada la entidad de gestión se presume que tiene atribuida la representación de todo el colectivo y sus obras, y en cambio el denunciado tendrá la carga de probar que no es así.
Por otro lado, esta Sentencia considera que la distribución hotelera de señal televisiva a los aparatos de las instalaciones tiene el carácter de «acto de comunicación pública» (desborda lo puramente doméstico) y por tanto requiere autorización de la entidad gestora con el consiguiente pago. O sea, nuevo regalito para las entidades de gestión.
Sin embargo, la voracidad financiera no tiene límites una vez abierto el melón, pero lamentablemente se ha convertido en una Caja de Pandora. Y es que la guinda final vino de la mano de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que otorgó un cheque en blanco al gobierno para fijar un canon digital «en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos y que se utilicen preferentemente para realizar dicha reproducción» (bajo el eufemismo políticamente correcto de»compensación única equitativa») , el cual debe ser abonado por los distribuidores de los productos. Pero no hace falta ser un águila para intuir que tal subida de precio ya se encargarán los fabricantes u operadores a trasladarla al usuario final. Es una variante de aquello de la rotura de la cadena por el eslabón más débil.
Así, aunque la Constitución proclama pomposamente el deber público de fomento y el derecho de acceso a la cultura, existe un panorama de propiedad intelectual plagado de cánones. El canon sobre fotocopiadoras. El canon sobre compact disc y DVD. El canon sobre préstamo bibliotecario. Y ahora se cocina por los Ministerios de Cultura e Industria la aplicación del canon digital, que penalizará especialmente la adquisición de teléfonos celulares aptos para reproducir música de MP3, de forma que cuando un usuario descargue legalmente una canción de su artista favorito, estará pagando dos veces: una por la obra y otra por el móvil, que incorporado en el precio irá a parar a las entidades de gestión de los derechos. Dado que existe un mercado impresionante en España y además con una gran velocidad de renovación de stocks, la situación será alarmante.
Y ello le plantea a Sevach varias cuestiones:
1ª Si se aplica un canon sobre los móviles se sienta la presunción de que todo el que tenga un móvil lo utiliza para la reproducción de música, lo que excede con mucho lo razonable. Es evidente que si alguien tiene un coche con enganche de remolque lo utiliza o no según le plazca. ¿Acaso no cabe prueba en contrario de que el móvil concreto no se utiliza o no va a ser utilizado con finalidad distinta?.
2º Si se aplica un canon sobre el precio del móvil, es indiferente la lucha entre fabricante y operador ya que es sabido en materia tributaria que cuando algo eleva el precio de un producto caben dos salidas: o la repercusión (el precio de forma directa o indirecta caerá sobre las espaldas del consumidor), o la remoción (el consumidor prescinde de comprar el producto).
3º ¿Qué pasa si se abona el canon incluido en el precio de adquisición del móvil y luego se sustituye, o si se tienen varios? ¿Acaso no padece el principio de proporcionalidad?. No deja de ser chocante que la cuota del Impuesto sobre Vehículos se devuelve si el vehículo causa baja antes del ejercicio y en cambio este canon se aplicará tantas veces como se adquiera un móvil.
4º ¿Acaso no hay móviles de distintas características y funcionalidad, ¿es justo que se aplique un porcentaje proporcional?¿no será mas justo aplicar un porcentaje progresivo?.
5º Si se aplica un canon sobre los móviles de MP3 se da la curiosa ironía de que la inmensa mayoría de altos cargos públicos (concejales, directores de área, autoridades autonómicas y estatales, de organismos autónomos) cuentan con su propio móvil institucional, que es abonado por la Administración en que presta servicios. La cruel paradoja es que tales cargos se dotan del móvil mas avanzado tecnológicamente (la pólvora del rey) y en cambio no se utiliza normalmente para la música.
6º ¿Por qué las entidades gestoras de derechos de autor no compensan a su vez a la Administración que con tanto debate, reuniones con sectores y borradores de órdenes ministeriales, ha hecho elpapel de gratuito cobrador del frac por cuenta de la SGAE o sus equivalentes?.
7º ¿Cual será el próximo paso de la SGAE o entidades gestoras? ¿Acaso un canon sobre los cuadernos escolares, que son susceptibles de copiar los libros?.
Sevach no tiene nada contra los derechos de los autores, que deben ser protegidos, pero no a cualquier precio, y menos si este precio recaerá sobre quienes hacen copias privadas o descargan canciones con un sencillo dispositivo. En cambio, los auténticos depredadores de la propiedad intelectual, los que disponen de complejos dispositivos para perpetrar y comercializar copias piratas, muy posiblemente continuarán impunes, porque como los cocodrilos, son voraces, incapaces de tener sensibilidad y resistentes a las infecciones y virus. En fin, con tanto canon la SGAE ha encontrado una «canonjía» colosal.
Y desde la perspectiva del Derecho Público, algo ha pasado cuando el legislador fija «cánones» pero que materialmente son auténticos «tributos» y ello al margen de las garantías legales que son propias de estos últimos. Algo ha pasado también cuando el legislador diseña un «canon digital» en blanco y deja en manos del Gobierno el diseño, condiciones y cuantía, con la consiguiente inseguridad.
En definitiva, todo se convertirá en un inmenso litigio a tres bandas (usuarios, operadores, fabricantes de móviles), espoleados por entidades de gestión (SGAE,etc), con múltiples árbitros (Ministerios, Consejerías, Tribunal de Defensa de Competencia, etc) y en infinidad de foros (juzgados de lo mercantil, salas de lo civil de las Audiencias Provinciales, Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o Tribunal Supremo enjuiciando reglamentos, etc). Pero eso sí, ya se han encargado los tribunales de fallar que la adquisición de CDs por los letrados para plasmar los juicios no están sujetos al canon de compensación por estar vinculados a la función jurisdiccional…
No sabía eso último que comenta de que los CDs de los letrados no pagan el canon, impresionante.
Por si te interesa, sobre esta última exención «judicial del canon de letrados para fines judiciales, numerosas sentencias se han pronunciado literalmente del siguiente modo:
» SEGUNDO.- La remuneración compensatoria de los derechos de propiedad intelectual por reproducción, realizados exclusivamente para uso privado, tiene como presupuesto que se haya efectuado una reproducción. La norma, tal vez en exceso, de una presunción «iuris tantum» sobre la que cabe prueba en contrario de que el material controvertido va a ser utilizado con finalidad distinta de servir de soporte de obras literarias, artísticas de ajena pertenencia. Siendo la finalidad de la reproducción servir al proceso no cabe recargarla con el canon cuestionado. No resulta lógico imponer al servicio del ejercicio de la potestad jurisdiccional otras cargas que las prevenidas en las leyes procesales y fiscales y resulta contrario a lo dispuesto en los art. 217.1 y 2 de la LEC, imponer cánones establecidos por agrupaciones de propiedades privadas.
En todo caso, el art. 25 de la LPI debe interpretarse a la luz de la realidad social del art. 3 del Código Civil para excluir el supuesto enjuiciado en cuanto que la reproducción de la que obra en autos que constituye la «ratio legis» de dicho precepto queda eliminada por la finalidad esgrimida por el demandante al adquirir el cd que no resulta amparado por lo dispuesto en el art. 25 LPI al servir de soporte de un documento visual y sonoro judicial.
Procede, en consecuencia, estimar los pedimentos contenidos en la demanda rectora de autos»
Como no soy abogado no he entendido del todo la sentencia literal. Pero ¿no sería descabellado solicitar la exención del cánon para todos los CDs adquiridos en las adminstraciones públicas, dado que su uso nunca va a ser para soportar material con derechos de autor?
A lo mejor es casualidad, pero determinado ex ministro de Justicia -por cierto, impulsor de leyes «protectoras» de la propiedad intelectual- es el actual representante de «artistas» (léase Shakira o Alejandro Sanz) cuyos derechos de autor gestiona la SGAE. Por cierto, dicho ex ministro es, en la actualidad (al menos cobra la nómina como tal), Diputado del Congreso de los Diputados institución que, como todo el mundo sabe, nada tiene que ver con intereses particulares, ya que a sus miembros únicamente les mueve el interés general ¿o será el general interés?.
Y, sin embargo, el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao consideró constitucional la exigencia del canon, incluso para el caso concreto, en el que se suplicaba la condena a la devolución de lo abonado por tal concepto (0,42 céntimos de euro), por cuanto se dedicaba a la grabación de una vista judicial, desestimándose la demanda con cita expresa de un anterior pronunciamiento del TS en el que se rechazaba que como tal el canon LPI constituyese un tributo o norma parafiscal, sino una forma de regular una propiedad privada especial, como el derecho de autor. La información apareció aquí.
Añadir, para causar mayor inquietud a Sevach, que al amparo del cheque en blanco atribuido al Gobierno y del «en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos y que se utilicen preferentemente para realizar dicha reproducción» acaben gravando los propios equipos informáticos, puesto que si se grava con el canon el teléfono móvil, pese a ser obvio su uso preferente, todo apunta a que el familiar PC tenga los días contados en esta cuestión, dada la manifiesta fuerza del lobby gestor de los derechos de autor. Saludos.
Tienes razón que alguna sentencia aislada puede rechazar la devolución del canon abonado por cd con fines judiciales, pero lo cierto es que aunque no está zanjada la cuestión por doctrina legal vinculante del Tribunal Supremo, lo cierto es que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (nº 570, rec. 267/2006), de 19 de Septiembre de 2006, acogiendo la doctrina de un Juzgado de lo mercantil de Alcalá de Henares dispone la devolución del canon por considerar que la adquisición del » CDRom virgen para la emisión de la correspondiente copia del acta del juicio y su devolución grabado a la parte como ordena la Ley Procesal, se deduce sin género de duda que la compra de un concreto disco a los fines de la grabación de un acto judicial público ordenada legalmente no es incluible en el supuesto fáctico que establece el
artículo 25 repetido de la Ley de Propiedad Intelectual».
En fin, la disparidad de criterios obedece a que ciertamente la Ley de Propiedad Intelectual no incluye la excepción señalada, por lo que, es tan legítimo y fundado en derecho interpretar que al no contemplarse la excepción y desde una interpretación literal, el canon ha de pagarse «urbi et orbe», como interpretar lo contrario: que un criterio teleológico del canon ( no debe gravar una finalidad pública) conduce a considerar exenta la adquisición de CDs para fines judiciales.
¡Ah! Y tal duplicidad de posibilidades interpretativas, desde la perspectiva del Derecho, ya que no está de más recordar que el célebre juez norteamericano del Tribunal Supremo Oliver Holmes, cuando le solicitaron que «hiciese justicia», replicó que su labor «no era hacer justicia, sino aplicar el Derecho», ya que por desgracia aunque la finalidad es la convergencia de ambos, no siempre es así.
Y es que desde la perspectiva de la justicia, al autor le parecerá una ignominia que se aprovechen en sede judicial de su obra, y al abogado le parecerá un abuso pagar por ello.
Estupendo artículo para favorecer el debate sobre un tema tan grave e injusto como el del canon digital. En mi opinión este canon tal y como está formulado y cuantificado resulta injusto, siendo desproporcionado y arbitrario.
Siguiendo la opinión de Rosa García (máxima ejecutiva de Microsoft en nuestro país), este canon es una forma de criminalizar a todos los usuarios. Con él entiendo que se nos considera a todos «presuntos ladrones». Evidentemente si se grava de forma indiscriminada como efectúa este canon, se está penalizando en beneficio de unos pocos a todos los usuarios.
Otro problema que se denuncia en muchos foros con este canon es el de la doble tributación, especialmente grave en el caso del móvil. Y es que, a diferencia de lo que ocurre con las descargas de Internet, la cultura del móvil es de pago y la práctica totalidad de las descargas son religiosamente abonadas por los usuarios.
De otro lado, los consumidores que no utilizan el móvil como un dispositivo de almacenamiento sino para hablar, van a pagar una cantidad extra por el mero hecho de que su teléfono pueda almacenar, algo verdaderamente injusto.
¿Donde quedó lo recogido por la Constitución de que todos tenemos derecho a la cultura y todos tenemos derecho a los resultados de la ciencia y la tecnología?
¿Donde se queda la tan cacareada garantía por los poderes públicos de la defensa de los consumidores y usuarios? (art. 51 CE).
Y la idea de Riopando es fabulosa… Al igual que el Impuesto sobre vehículos de tracción mecánica establece la exención para vehículos oficiales,¿por qué no establecer directamente la exención del canon para los formatos destinados a las Administraciones Públicas?.