TRUENO LEGAL. Novedades de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público (BOE 31/10/07).

La publicación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público constituye uno de los acontecimientos (o hecatombe) mas importantes en el mundo del Derecho Administrativo. Resulta oportuno ofrecer una visión resumida de dicha Ley para juristas y opositores sin tiempo para rompecabezas y ocurrencias del legislador.

Así, el legislador ha considerado:

a) Nada mejor que una norma que afecta fuertemente a los sectores empresariales y dotación de medios de las Administraciones Públicas. Especialmente oportuna en un contexto de seria incertidumbre económica y crisis.b) Nada mejor que establecer una «endiablada» Disposición Final 7ª para precisar que precepto es básico (y se aplica a todas las Administraciones Públicas) y cual admite su derogación según la Comunidad Autónoma. Especialmente oportuno en un contexto en que las reglas del juego autonómico no parecen especialmente sólidas.c) Nada mejor que aclarar la situación con una Disposición derogatoria, que constituye un modelo de disposición-metralla, que deja normas «muertas» (derogadas) otras heridas (parcialmente derogadas, y entre ellas la anterior Ley de Contratos Públicos) y otras mutiladas en la flor de la vida (afecta a leyes aprobadas en el último trienio). Especialmente oportuno, en un contexto en que la legislación administrativa es fruto «caduco» con la consiguiente lesión a la seguridad jurídica.d) Nada mejor que cambiar las fórmulas usuales contractuales y hacer desaparecer la «subasta» o el «concurso» a cambio de otras sutilezas, y del añadido de términos tan bonitos como inaccesibles, tales como «contratos armonizados», «acuerdos marcos», «sistemas dinámicos», «diálogo competitivo» y similares. Especialmente oportuno resulta cuando empresarios y funcionarios, dominaban el lenguaje administrativo, y ahora dispondrán de seis meses para aprender el nuevo «esperanto» contractual.e) Nada mejor que establecer un recurso administrativo especial en un ámbito contractual caracterizado por la concurrencia de intereses. Especialmente oportuno en un contexto en que la hábil interposición de recursos, medidas provisionales, medidas cautelarísimas y cautelares en sede jurisdiccional, puede llevar al colapso o bloqueo del órgano de contratación.f) En fin, nada mejor que aprovechar la aplicación de las Directivas Comunitarias para remover todos los cimientos del edificio normativo de la contratación, aunque aquéllas no lo impusiesen. Especialmente oportuno en vísperas de un reforzamiento de los poderes comunitarios en la materia con la consiguiente reconversión de la norma recién alumbrada.

La única duda de Sevach radica en si tendrá tiempo suficiente para estudiar la nueva Ley antes de que sea derogada y sustituida por otra. Veamos un resumen telegráfico, para aquéllos juristas, funcionarios y opositores, que no tienen tiempo para rompecabezas

SUMARIO.-

I) FINALIDAD. La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) desplaza y deroga a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (R.D.Legislativo 2/2000).

– Adaptación a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

– Concentración en un texto normativo de la regulación contractual de sujetos variopintos, tanto de Administraciones Públicas como de otras entidades del sector público, e incluso sujetos privados.

– Modernización de términos, institutos y soluciones contractuales.

II) ASPECTOS ESTRUCTURALES
Estamos ante una regulación extensa y ambiciosa, pero el precio de dicha amplitud es justamente la inserción de un no menos amplio sistema de excepciones, modulaciones según sujetos, objetos o institutos.

Por ello, se sustituye la estructura bipolar (Parte General y Parte Especial), sustituyéndola por una regulación general inicial, y una ulterior regulación orientada a fijar normas peculiares y aplicables: a) Según la materia; b) Según el tipo de contrato; c) Según el tipo de sujeto o poder adjudicador.

III) ASPECTOS SUBJETIVOS ( LOS CONTRATANTES) A los efectos del ámbito de aplicación subjetiva de la LCSP se delimitan los sujetos contratantes de forma extensa, utilizando un concepto próximo al utilizado para definir el sector público en la Ley General Presupuestaria. Se acoge la definición de «organismo público» (o Poder Adjudicador) recogida por la Directiva Comunitaria, y que comprendería en sentido amplio: a) Administraciones Públicas; b) Entes del sector público que no son Administraciones Públicas pero están sujetos a la Directiva Comunitaria; c) Entes del sector público que ni son Administraciones Públicas ni están sujetos a Directiva Comunitaria.

Así, el ámbito subjetivo de la Ley se abre básicamente en tres escalones : Administraciones Públicas ( Estatal, Autonómica, locales, Organismos Autónomos, Agencias Estatales y Universidades); Poderes Adjudicadores ( Entes públicos empresariales que no tengan carácter industrial o mercantil pero satisfacen necesidades de interés general, o Fundaciones públicas- según Dictamen de la Abogacía del Estado, toda fundación pública por definición satisface necesidad general); Otros sujetos del sector público ( Entes públicos empreariales destinados a actividades mercantiles o industriales, Sociedades de capital público superior al 50 por 100 del capital social). El primer bloque está sujeto a controles y exigencias máximas: al fin y al cabo son Administraciones Públicas, que pueden celebrar contratos administrativos y como tales, con prerrogativas; el segundo bloque está sujeto a exigencias de nivel medio, particularmente cuando se trata de contratos que exceden el umbral de lacuantía para ser armonizados, la necesidad de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea así como de contemplar un recurso especial contra el pliego o la adjudicación provisional; el tercer y  último bloque está sometido a requisitos  mínimos (ej. publicidad en la web o en la prensa,etc).

IV) ASPECTOS OBJETIVOS ( LOS CONTRATOS PUBLICOS).

El ámbito objetivo supera la dualidad contratos administrativos y contratos privados y añade un tercer género (que prescinde de la calificación de administrativo o no del contrato, puesto que es la expresión acuñada por la Unión Europea para los contratos relevantes), los «Contratos afectos a regulación armonizada» (el tipo y precio del contrato si excede el umbral comunitario determina ciertos requisitos en la selección de contratistas). Todos ellos encajarían en el concepto global omnicomprensivo de «contratos públicos».

El problema viene dado porque no existe una correlación unívoca entre Administración o entidad y tipo de contrato sino que existen contratos que sólo pueden predicarse de determinados sujetos en exclusividad pero no impiden que esos sujetos realicen los demás. O sea, la Administración Pública es la única que celebra «contratos administrativos», pero no impide que celebre «Contratos afectos a regulación armonizada» y «Contratos de Derecho Privado». En cambio, los «otros sujetos del sector público» sólo pueden celebrar contratos de Derecho Privado. Y a medio camino quedarían los » Poderes adjudicadores» que no celebrarían «contratos administrativos», pero podrían celebrar bien contratos sujetos a regulación armonizada ( y sometidos a la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público en su preparación y adjudicación) o contratos no sujetos a regulación armonizada ( y sujetos a la aplicación de principios comunitarios) así como «contratos privados». Parece un trabalenguas pero con la práctica puede comprenderse.

V) MODALIDADES CONTRACTUALES.
La Ley regula los contratos clásicos, si bien los enriquece con nuevos supuestos. Ya no se habla de «contratos típicos» sino de «contratos calificados».  Así, comprende los contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado que celebren los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público.

La distinción primaria de la Ley parte de los contratos que se sitúan bajo su imperio y los contratos excluidos. Así fuera de los contratos clásicos o típicos mencionados, los contratos, negocios y relaciones jurídicas excluidos de la Ley (p.ej. convenios e colaboración entre Administraciones Públicas) se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse

VI) CUESTIONES RELEVANTES Y NOVEDOSAS

a) Expresamente se consagra la «Reserva servicial» o adjudicación directa de la gestión de un servicio público a entidad de derecho público o sociedad de total capital público (art.8 LCSP).

b) Fijación de nueva Categoría legal: «Contratos sujetos a regulación armonizada«. Son los negocios sometidos a directivas europeas. Se excluyen determinadas categorías de contratos de servicios, que sólo estarán sometidos a determinadas prescripciónes técnicas y publicidad de las adjudicaciones. En particular se contempla un novedoso recurso administrativo especial (¡ con efecto suspensivo automático!).En cambio, se incluyen los contratos de colaboración entre sector público y privado (aunque la Unión Europea todavía no ha acometido su regulación armonizada).
c) Tipificación legal de nueva figura: el «Contrato de Colaboración entre el Sector público y privado«. Se destina a la obtención de prestaciones complejas o afectadas de cierta indeterminación inicial, y cuya financiación pueda ser asumida en principio por el operador privado, mientas que el precio pueda acompasarse a la efectiva utilización de los bienes y servicios que constituyen su objeto.

d) Tipificación de nueva modalidad. «Contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada«. Se trata de determinada subespecie de contratos de obras y los contratos de servicios que sean subvencionados, de forma directa y en más de un 50 por ciento de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores.

VII) ASPECTOS TRONCALES Y PRINCIPIOS CLASICOS

a) Principio de libertad de pactos. En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración (art.25 LCSP).

b) Principio de formalización. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (art.28 LCSP).

c) Principio de idoneidad y solvencia del contratista (art.51 y 54).

d) Prohibición de fraccionamiento fraudulento del contrato (74 LCSP).

e) Principio de garantías preceptivas y facultativas, exigibles por los órganos de contratación a los licitadores y adjudicatarios.

f) Principio de igualdad, transparencia, confidencialidad de información facilitada por el licitador (art.122 y ss. LCSP).

g) Reconocimiento de prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos. No existirán tales prerrogativas respecto de los contratos celebrados por «Poderes Adjudicadores que no sean Administración pública».  Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta (art.194 LCSP).

h) Principio de riesgo y ventura del contratista en la ejecución del contrato (art.199 LCSP).

i) Principio de colegiación en la asistencia a la contratación. Salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratación, en los procedimientos abiertos y restringidos y en los procedimientos negociados con publicidad los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una Mesa de contratación, que será el órgano competente para la valoración de las ofertas. En los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitación, la constitución de la Mesa será potestativa para el órgano de contratación (art.295 LCSP).

VIII) ASPECTOS DINAMICO-SUSTANCIALES

– Requisitos de los contratistas. Se revisa la clasificación de los contratistas y los medios de acreditación de aptitud.
– Nuevos criterios de adjudicación o ejecución. Se introducción de mecanismos o criterios de salvaguarda de aspectos sociales y medioambientales. Ello en línea con la filosofía de «comercio justo» que inspira la Resolución del Parlamento Europeo en Comercio Justo y Desarrollo (2005) Para ello se posibilita su consideración como: a) Condiciones especiales de ejecución del contrato; b) Criterios para valorar las ofertas.

– Procedimientos de adjudicación. Se elevan las cuantías de los límites superiores de los simplificados (procedimiento negociado y de contratos menores). Se añade un nuevo procedimiento negociado con publicidad para contratos no sujetos a regulación armonizada que no excedan determinada cuantía.

– Nuevo procedimiento de adjudicación. El «diálogo competitivo», previsto para contratos particularmente complejos, en que el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. En tal caso, los órganos de contratación podrán establecer primas o compensaciones para los participantes en el diálogo (art.162 LCSP).

– Se regula la figura de «responsable del contrato«, persona física o jurídica, integrada en el sujeto contratante o por contrato de servicios, que asume la gestión integral del contrato.

IX) ASPECTOS DINAMICO- FORMALES

– Adaptación terminológica. Los términos «concurso» y «subasta» desaparecen y sustituyen por la expresión «oferta económicamente más ventajosa» remitiendo a criterios únicos (precio, la antigua «subasta» ) o varios (antiguo «concurso» ).

– Para la valoración de las proposiciones y determinación de la oferta mas ventajosa deberá atenderse a criterios objetivos vinculados al objeto del contrato ( ej.calidad, plazo de ejecución, etc). Si se utiliza un único criterio, éste ha de ser el de precio mas bajo (art.134 LCSP).

– Nuevas técnicas de simplificación y racionalización.

a) Acuerdos marco. Son acuerdos formalizados con uno o varios empresarios, con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado (no superior a cuatro años), siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada (art.180 LCSP).
b) Sistemas dinámicos de contratación. Se refiere a la contratación de obras, servicios y suministros de uso corriente (por el procedimiento abierto y con exclusividad de cauce electrónico, informático o telemático), cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, satisfagan sus necesidades, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada (art.183 LCSP).

c) Sistemas centrales de contratación. Se trata de encomiendas e contratación a servicios especializados por las entidades del sector público (creados por Estado, Comunidades Autónomas o Dipultaciones), y en relación con la contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializado (art.187 LCSP).

– Nuevos cauces de contratación formal «desmaterializados». Se trata de la aplicación de medios electrónicos, informáticos y telemáticos. Se abre internet como cauce para dar publicidad a las licitaciones, a la presentación de ofertas así como para acceder a pliegos y documenaicón. En particular se contempla la «subasta electrónica» (art.132 LCSP).

X) GARANTÍAS

a) Régimen de invalidez. Se contempla el régimen de nulidad de pleno derecho (causas s indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar; la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia); las de anulabilidad (las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre)- art.32 y 33 LCSP.

– Se regula la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación provisional o definitiva de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (art.34 LCSP).

– Se regulan los efectos de la declaración de nulidad (art.35 LCSP). Llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias. 3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.

– La invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en cuanto resulten de aplicación a los contratos (art.36 LCSP) se sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo previsto en los artículos anteriores para los actos y contratos administrativos anulables.

b) Recurso administrativo especial. Existirá un recurso administrativo especial de revisión de decisiones en materia de contratación para contratos de elevada cuantía, sin que proceda la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los mismos (art.37 LCSP). Serán susceptibles de recurso especial los acuerdos de adjudicación provisional, los pliegos reguladores de la licitación y los que establezcan las características de la prestación, y los actos de trámite adoptados en el procedimiento antecedente, siempre que éstos últimos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

– Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el párrafo anterior podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación provisional.

– El recurso podrá interponerse por las personas físicas y jurídicas cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso y, en todo caso, por los licitadores.

– El plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación será de diez días hábiles, contados a partir del siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto impugnado. En el caso de que el acto recurrido sea el de adjudicación provisional del contrato, el plazo se contará desde el día siguiente a aquél en que se publique el mismo en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación.

– La presentación del escrito de interposición deberá hacerse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso. La subsanación de los defectos de este escrito deberá efectuarse, en su caso, en el plazo de tres días hábiles. Los plazos se abrevian en caso de procedimiento de adjudicación del contrato tramitado por la vía de urgencia.

– Si el acto recurrido es el de adjudicación provisional, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación hasta que se resuelva expresamente el recurso, sin que pueda, por tanto, procederse a la adjudicación definitiva y formalización del contrato.

-Interpuesto el recurso, se dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones, y se reclamará el expediente, en su caso, a la entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, que deberá remitirlo dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del correspondiente informe. Los licitadores tendrán, en todo caso, la condición de interesados en el procedimiento de recurso.

– Una vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo señalado para su formulación, el órgano competente deberá resolver el recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes, notificándose la resolución a todos los interesados. En todo caso, transcurridos veinte días hábiles contados desde el siguiente a la interposición del recurso sin que se haya notificado su resolución, el interesado podrá considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver expresamente y del mantenimiento, hasta que ello se produzca, de la suspensión, en su caso.

– La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, sobre la retroacción de actuaciones, o sobre la concesión de una indemnización a las personas perjudicadas por una infracción procedimental.

-Contra la resolución del recurso solo procederá la interposición de recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

c) Responsabilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
La responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas derivada de sus actuaciones en materia de contratación administrativa, tanto por daños causados a particulares como a la propia Administración, se exigirá con arreglo a lo dispuesto en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

d) Jurisdicción competente (Art21 LCSP).
El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados. En cambio, aquí radica una auténtica revolución, el conocimiento de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no sean Administración Pública y no excedan de la cuantía armonizada, serán de incumbencia de la jurisdicción civil. 

– El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.

XI) ASPECTOS TEMPORALES
La ley incorpora una vacatio legis de seis meses desde el día de su publicación en el BOE, aunque la disposición transitoria séptima prevé su aplicación inmediata en determinados aspectos y cuantías a quien, no teniendo el carácter de Administración Pública, ésta financie mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

 P.D. 5/3/2010.  Finalmente señalaremos que el recurso especial citado será sometido a nueva reforma, para ajustarse a los imperativos de las Directivas comunitarias con el fin de establecer Tribunales Independientes administrativos y de corte jurisdiccional para solventar tales reclamaciones. Ya veremos el resultado.