Sobre la constitucionalidad de la multa frente al extranjero irregular (y II)

Tras la noticia «en roman paladino» del post anterior sobre el criterio del Tribunal Constitucional sobre la imposición de multa como alternativa a la expulsión del extranjero irregular, se impone otra «vuelta de tuerca» al tema, desde un análisis jurídico. Ello en relación, recordemos, al recientísimo Auto de 7 de Noviembre de 2007 del Pleno del Tribunal Constitucional que inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.5 de Oviedo por supuesta inconstitucionalidad del art.57.1 del art.57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España en cuanto dispone en relación a las infracción tipificada en el apartado a) del art.53 («encontrarse irregularmente en el territorio español»), que «podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español».

Bajo la perspectiva del Juzgado, el problema de inconstitucionalidad del precepto venía dado por el siguiente enfoque que resumió literalmente en su Auto del siguiente modo:

PRIMERA CUESTION QUE PLANTEABA EL JUZGADOR.- La Ley no ofrece criterio a la Administración ni al Juez para optar entre la expulsión o la simple multa al extranjero con entrada ilegal. El auto razonaba: «la Ley de Extranjería por derivación del cuestionado art.57.3 de la Ley de Extranjería contempla una amplia horquilla posible que va desde la sanción de multa de 301 a 6000 euros y hasta la expulsión por diez años del territorio español. No incluye la LEX ni un solo criterio para saber, ni el ciudadano ni el operador jurídico, cuando procede una u otra. La Administración se mueve en la más amplia desorientación, variando su criterio a golpe de sentencia, y la justicia en el ámbito contencioso-administrativo muestra criterio igualmente errático (bastando como muestra las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de febrero de 2002, TSJ de Castilla la Mancha de 7 de Octubre de 2002, TSJ Cataluña de 3 de Enero de 2006, todas las cuales consideran que o procede la expulsión sin necesidad de motivación específica por considerarse la regla general (y por tanto sin exigirse motivación específica), frente a las SSTSJ de Andalucía (Málaga) de 26 de Septiembre de 2003, TSJ de Baleares de 18 de Junio de 2004, o la del TSJ de Asturias de 27 de Enero de 2005, todas las cuales consideran que procede la multa como regla general salvo que exista motivación específica de la expulsión.(…). Pero la perplejidad es mayor si tenemos en cuenta que el TS tras afirmar que «la Ley parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa» considera a renglón seguido que la expulsión procede si median «datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias» (STS 9 de Diciembre de 2005, rec.5824/2002), acudiendo a un criterio valorativo de entorno difuso y totalmente incongruente con las mínimas exigencias de seguridad jurídica. Baste tener en cuenta que la STS de 24 de Febrero de 2006 (rec. 444/03) afirma que un hecho negativo es la simple «detención policial» (con independencia de sus vicisitudes ulteriores) y la ulterior y reciente STS de 29 de Septiembre de 2006 (rec.5450/2003), afirma que el hecho negativo puede ser la detención o actuación administrativa policial o penal con resultado positivo, pero siempre que la Administración «averigüe cuál fue su resultado y dejar constancia en el expediente administrativo»(¿); por otra parte la STS de 21 de Abril de 2006 (rec.1448/2003) considera procedente la expulsión si no consta la acreditación de «su identificación y filiación, y, además se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español«. Si algo se deriva de lo expuesto, es la falta de previsibilidad de las consecuencias sancionadoras de la entrada ilegal del extranjero, bastando con examinar los vaivenes de juzgados y salas con distintos criterios y acudiendo a una justicia de «buen cubero», sin referente objetivo alguno; y ello a pesar del esfuerzo del Tribunal Supremo por completar la LEX y fijar unos criterios que el legislador silenció so pretexto del principio de proporcionalidad. En suma, el juez se convierte en legislador del caso concreto, y con el consiguiente efecto-dominó sobre los órganos jurisdiccionales de categorías inferiores.

En definitiva, la Ley deja a la «discrecionalidad» administrativa la imposición de una u otra sanción (¿multa o expulsión?), y deja al «arbitrio» judicial idéntico criterio, sin que la Ley fije unas mínimas pautas o circunstancias que justifiquen una u otra. El ámbito de discrecionalidad o textura abierta de la Ley ha de ser restringido cuando se ejercen potestades sancionadoras, y cuando éstas tienen trascendencia nada menos que sobre la esfera de la totalidad de derechos y libertades vinculados a la presencia o no en el territorio.»

SEGUNDA CUESTIÓN QUE PLANTEABA EL JUZGADOR.- El auto afirmaba que «la expulsión sería proporcionada a la comisión de la infracción- entrada o permanencia ilegal- pero no la multa, que «monetariza» la entrada ilegal, y deja de cumplir un papel disuasorio de la conducta que trata de reprimir, con lo que deviene ineficaz».

Pues bien, tal planteamiento del asunto y del problema subyacente de seguridad jurídica, es despachado por el Tribunal Constitucional señalando que «se puede afirmar, en un examen preliminar, que el precepto cuestionado cumple con las exigencias de predeterminación normativa y certeza que se derivan de los principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados en los arts.25.1 y 9.3 CE, pues la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificable como infracción grave (art.53 a, de la LO 4/2000, y por otra, por la concurrencia de los criterios establecidos en la misma Ley o por la remisión de ésta a la Ley 30/1992» .

Sobre la cuestión de la posible ineficacia de una medida que multe al extranjero ilegal sin acometer su expulsión, responde el Tribunal Constitucional con una amplia argumentación: «la norma no incide en la eficacia de la actividad administrativa a que se refiere el art.103.1 CE».

Y colorín, colorado.

O sea, a la hora de sancionar a un extranjero sin autorización de entrada o con permanencia ilegal, con la expulsión o con una multa pecuniaria sin expulsión, la seguridad jurídica es total ya que la Ley parece confiar en la «infalibilidad» de los seres humanos implicados: primero, confía en que el Delegado del Gobierno tome la decisión correcta a la vista de las circunstancias; segundo, confía en que los jueces que sirven los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo corrijan la decisión de la Administración según su criterio y a la vista de las circunstancias (que pueden o no ser las mismas que en vía administrativa ya que lo probado en la instancia puede no coincidir con lo acaecido en vía administrativa); tercero, confía en que los magistrados de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia corrijan o ratifiquen la decisión de la Administración o de los Juzgados según el parecer de la Sala territorial que corresponda. Y además confía en que todas las Delegaciones del Gobierno, todos los Juzgados y todas las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, ante casos idénticos puedan aplicar idéntico criterio.

Pues bien, Sevach considera que deben ser acatadas las sentencias del Tribunal Constitucional y merecen todo respeto por la autoridad de que emanan, aunque resulte cuestionable el rigor de su fundamentación o lo atinado de sus conclusiones. Y es que en materia de sanciones de extranjería, el Tribunal Constitucional ratifica un escenario de tinte religioso en que la penitencia por incumplir los mandamientos se deja en manos del párroco de lugar que confiesa, lo que no parece que se ajuste a un Estado de Derecho, donde una sanción tan grave como es la expulsión de una persona de un Estado debiera estar definida con precisión y seguridad jurídica para todos los implicados: el extranjero (no comprende como algunos compatriotas en idéntica situación con una multa de 300 euros permanecen y otros son expulsados), los abogados (difícil explicar al cliente lo impronosticable del criterio judicial) y los jueces (en vez de ser la «boca muda» de la Ley según Montesquieu, convierten sus «opiniones» en «cosa juzgada» porque el legislador no ha querido fijarles pautas y porque el Tribunal Constitucional ha considerado que en el mundo de la seguridad jurídica no se resiente por todo ello).

Ello sin olvidar la perplejidad de la ciudadanía que no entendería que si alguien comete una infracción de tráfico consistente en aparcar indebidamente el vehículo, la Ley se limitase a decir que tal infracción podrá ser sancionada con retirada del vehículo por la grúa (sin multa), o con multa (sin retirada del vehículo por la grúa) o con privación del permiso de conducir desde un día a 10 años. Y sin aclarar cuando procede una u otra. Las mas elementales exigencias de seguridad jurídica parecen reclamar que el legislador fije mínimamente las pautas para imponer una u otra sanción y no confiar en la «varita mágica» del principio de propocionalidad, que en manos de distintas autoridades, dará lugar a distintos resultados.

Con ello, la salida del Tribunal Constitucional, respetable por la autoridad que le otorga la Constitución, recuerda a Sevach la actitud del avestruz, que ante un riesgo en vez de echar a correr esconde la cabeza bajo tierra; de este modo supone que si no ve el mal que les acecha es que, simplemente, no existe.El problema es que dicha técnica sólo funciona subjetivamente, es decir, que el que la avestruz no vea el peligro que acecha no lo hace desaparecer objetivamente. En fin, como dice la Biblia, el que no quiere ver que no vea y el que no quiera oir que no oiga, pero no parece que el problema haya quedado zanjado por el Tribunal Constitucional, sino mas bien congelada la «vía muerta» en que se está la figura de la «expulsión de los extranjeros» en España.