De las condenas por prevaricación administrativa: ¿farol del legislador o cadáver jurídico?

Hace unos días se asombraba Sevach por la noticia de que un juez italiano había demorado ocho años en incorporar la motivación a una sentencia condenatoria. El asombro era doble. Desde un punto de vista objetivo, al resultar inexplicable que pueda condenarse sin que el condenado tenga conocimiento cabal del porqué. Desde un punto de vista subjetivo, por la exasperante parsimonia, tanto del juez perezoso como la de los órganos de control de tales dilaciones.

1. De ahí que en el caso español sea una suerte que nuestros jueces tengan la obligación de motivar las sentencias, argumentando el fallo sobre hechos probados y fundamentos de derecho, para dar respuesta a lo que se les plantea. Y dado que la legítima estrategia de los letrados radica en no dejar fleco argumental ni probatorio para defender su cliente, el resultado suelen ser unos autos bastante plúmbeos en los que debe zambullirse el juez como un espeleólogo buscando la salida a la luz del día.

2. Ahora bien, una cosa es que no se requiera ninguna motivación y otra que se requiera una motivación extenuante. Ni tanto ni tan calvo. Viene al caso por la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2007 (rec.2013/2006) que anula la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense que apreciaba la comisión por un Alcalde de un delito de prevaricación y falsedad documental, condena que rechaza el Tribunal Supremo exponiendo básicamente que: «Desde el punto de vista de la prevaricación administrativa (art.404 Código Penal) el Tribunal a quo debió establecer no sólo el desorden administrativo, sino que debía identificar las resoluciones recaídas en asunto administrativo determinado que considera injustas, exponiendo las razones de la injusticia, es decir la insostenibilidad de la aplicación del derecho realizada en cada caso de acuerdo con el método interpretativo seguido. Nuestra jurisprudencia ha dejado claro que la aplicación arbitraria del derecho en asunto administrativo es la esencia de este delito. En la sentencia ni se determinan los asuntos administrativos, ni las resoluciones, ni el derecho aplicado en cada una de ellas. El Tribunal a quo se limita a meras consideraciones generales en que considera resoluciones injustas a las órdenes de pago sin soporte documental».

3. La argumentación del Tribunal Supremo es brillante desde el punto de vista retórico y jurídico. Sin embargo, si se lee la extensa fundamentación de la sentencia anulada, a Sevach como ciudadano de a pie, le parece que en este caso el Derecho y la Justicia no corren por la misma senda, ya que resulta extravagante considerar que falta motivación en la apreciación judicial de un delito de prevaricación y de falsedad documental puesto que la sentencia anulada incorpora un relato detallado y fácilmente comprensible para el común de los mortales.

Así, la sentencia de la Audiencia Provincial que es enviada a la papelera por el Tribunal Supremo, precisa que el Alcalde ordenó a la Secretaria-interventora que «emitiera los correspondientes cheques, normalmente al portador y en cantidades inferiores a 500.000 pts. para no dejar constancia de la persona que recibía el talón. Los cheques dimanaban de mandamientos de pago que se referían a conceptos inexistentes, amparándose en documentos carentes de los requisitos esenciales para fundamentar un pago público que eran creados expresamente para ellos; en otras ocasiones se alteraban documentos remitidos al Ayuntamiento para darle apariencia de factura y justificar un pago frente a conceptos inexistentes. Una vez firmados por la Secretaria- Interventora y por el Tesorero, los cheques eran de nuevo entregados al acusado, quien detraía su importe en perjuicio de las arcas municipales y para su exclusivo provecho personal, ordenando a funcionarios del Ayuntamiento que fueran al banco a cobrar su importe y le entregaran el metálico obtenido». Junto a ello, la sentencia detalla e identifica cada uno de los mandamientos de pago, los conceptos que supuestamente atendían, sus deficiencias, e indica las numerosísimas advertencias de ilegalidad de la Secretaria-Interventora, así como la naturaleza de gastos personales, la ausencia de requisitos formales de las facturas y conceptos sin vinculación acreditada alguna con la actividad municipal.

Sin embargo, ni ese expresivo y elocuente extracto de la sentencia anulada ni la veintena de folios de antecedentes y fundamentos de derecho manejados por la Audiencia Provincial que lo desarrolla, parecen constituir motivación suficiente del delito de prevaricación del acusado. Amigo Sancho, Cosas veredes, que farán hablar las paredes.

4. Decía el Cardenal Richelieu aquello de «darme seis líneas escritas por el hombre mas honrado del mundo y le haré ahorcar» (para explicar lo fácil que era hallar la culpabilidad en cualquier cosa pues la interpretación jurídica todo lo soporta) pero tras esta sentencia podría darse la vuelta a tan cínica frase y colocar en boca del Tribunal Supremo: «darme unas líneas de una sentencia y la haré anular y al imputado indultar». Para tan mágico efecto, bastaría mezclar un letrado hábil, una doctrina jurídica en el limbo teórico y unos jueces que parecen examinar los alegatos de defensa con microscopio y los de la acusación con telescopio.

5. Y ya que recordamos a Sancho, quizá muchos jueces comparten el criterio de D. Quijote que le llevó a liberar a unos bellacos que eran conducidos por la autoridad para cumplir su condena, al razonar el bienintencionado hidalgo en un delicioso pasaje en los siguientes términos: «me parece duro caso hacer esclavos a los que Dios y naturaleza hizo libres. Cuanto más, señores guardas -añadió don Quijote-, que estos pobres no han cometido nada contra vosotros. Allá se lo haya cada uno con su pecado; Dios hay en el cielo, que no se descuida de castigar al malo ni de premiar al bueno, y no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres, no yéndoles nada en ello. Pido esto con esta mansedumbre y sosiego, porque tenga, si lo cumplís, algo que agradeceros; y cuando de grado no lo hagáis, esta lanza y esta espada, con el valor de mi brazo, harán que lo hagáis por fuerza». Y ya es sabido el cruel desenlace, pues el hidalgo libera a golpe de lanza a los galeotes y éstos le pagaron de la siguiente manera: «apartándose aparte, comenzaron a llover tantas piedras sobre don Quijote, que no se daba manos a cubrirse con la rodela; y el pobre de Rocinante no hacía más caso de la espuela que si fuera hecho de bronce. Sancho se puso tras su asno y con él se defendía de la nube y pedrisco que sobre entrambos llovía. No se pudo escudar tan bien don Quijote, que no le acertasen no sé cuántos guijarros en el cuerpo, con tanta fuerza, que dieron con él en el suelo; y apenas hubo caído, cuando fue sobre él el estudiante y le quitó la bacía de la cabeza y diole con ella tres o cuatro golpes en las espaldas y otros tantos en la tierra, con que la hizo pedazos. Quitáronle una ropilla que traía sobre las armas, y las medias calzas le querían quitar, si las grebas no lo estorbaran. A Sancho le quitaron el gabán y, dejándole en pelota, repartiendo entre sí los demás despojos de la batalla, se fueron cada uno por su parte, con más cuidado de escaparse de la Hermandad que temían que de cargarse de la cadena e ir a presentarse ante la señora Dulcinea del Toboso».

6. En fin, lo cierto es que el delito de prevaricación administrativa resulta una «rara avis» en el mundo de las condenas delictivas, aunque hay un goteo jurisprudencial de condenas que al menos dan prueba testimonial de su existencia. Y ello con la salvedad del «yacimiento marbellí», tan colosal y notoria, que era imposible ignorarla, pese a lo cual, los laberintos jurídicos y procesales permitieron años de engorde de desaprensivos desde la poltrona pública.

7. En general, Sevach se sorprende de que existan en España decenas de miles de autoridades con poder de gasto y que aplican presupuestos millonarios, y que todos sean ángeles benéficos e impolutos al administrar fondos públicos, repartir cargos o adjudicar contratos.

Y es que, entre las decenas de miles de actos administrativos que son anulados por sentencias de los Tribunales anualmente (aproximadamente la cuarta parte de los impugnados en los Tribunales Contencioso-Administrativo), cabría preguntarse:

– ¿No hay un solo acto que se haya dictado a sabiendas de su ilegalidad?.

– ¿No justifica la malevolencia de la autoridad el que ignore olímpicamente un informe desfavorable del Secretario General o del Interventor?.

– ¿Tampoco puede considerarse perversa la autoridad que una y otra vez repite actos administrativos en idénticas condiciones y vicios que otros anteriormente anulados por los Tribunales?.

– ¿Tampoco puede presumirse la perversidad en la autoridad que apoya su decisión en «informes de complacencia» emitidos por personal externo a la Administración, mientras se hace enmudecer a los garantes de la legalidad de la plantilla?.

– ¿Se desempolvará algún día la prevaricación «por omisión» o tolerancia consciente de conductas contrarias al ordenamiento jurídico administrativo, por la autoridad que tiene la competencia irrenunciable de atajarlas?.

– ¿Un acto anulado por desviación de poder, en la rarísima ocasión que se declara probada por los tribunales, no debería ir acompañado de su puesta en conocimiento de la fiscalía?.

– ¿No debería la Administración ante un acto anulado por dolo o negligencia grave de la autoridad, y que da lugar a indemnización económica a cargo de la Administración a que sirve, aplicar el mandato del art.145.2 de la Ley 30/1992 de exigir responsabilidad patrimonial al responsable?.

8. En definitiva, diríase que la prevaricación administrativa es para el legislador un farol de póker, algo así como si incorporándolo al Código Penal, considerase que el miedo guarda la viña. Y para el mundo judicial penal, la prevaricación resulta una figura muy estudiada en el ámbito «forense» pero en la acepción mortuoria y no jurisdiccional, esto es, como un cadáver exquisito que rara vez muestra apariencia o coloretes de vitalidad.