La guerra de los mundos… del derecho público español

En el aniversario de la célebre alarma generada por Orson Welles el 30 de Octubre de 1938 al dar la noticia radiofónica de la invasión alienígena de la Tierra, confundiendo los radioyentes la humorada con una amenaza real, no podemos menos de pensar si la actual situación de crisis económica, infestada de noticias catastrofistas y Bolsas enloquecidas, si no será una broma bien urdida de la que podamos reírnos algún día. Lamentablemente no cree Sevach que sea el caso, pero sí cabe como homenaje a la ingeniosa puesta en escena de Orson Welles aludir a algunos fenómenos jurídicos de nuestros tiempos que constituyen eslabones significativos de la guerra de los mundos del derecho público español.

1. Tras la aprobación de la Constitución española, brotó la guerra entre el mundo de las Cátedras de Derecho Constitucional rivalizando con las Cátedras de Derecho Administrativo en su pugna por asumir el cometido histórico de alzar los cimientos del Derecho autonómico y la construcción del nuevo Estado de Derecho. Pese al prestigio de gran parte de los constitucionalistas, se saldaría a favor del mayor protagonismo de los administrativistas, y singularmente supuso el triunfo e implantación de la Escuela de García de Enterría. Sin embargo, hasta el Imperio romano se desplomó, y sobrevendría la guerra entre las Escuelas de Derecho Administrativo con reparto territorial de Universidades, a la que sobrevendrían las guerrillas entre maestros y discípulos, cuando éstos alcanzaron la «mayoría de edad académica». Ni que decir tiene que la orientación de la Escuela, o del maestro de turno, ha tenido su repercusión en las aportaciones doctrinales y, como no, en las normativas administrativas que se han inspirado en una u otra corriente.

2. Tras la construcción del Estado autonómico, ha sido constante la guerra entre el Gobierno Central y los Gobiernos autonómicos, tirando de la manta competencial, tensión que saldaría siempre con la técnica de un paso adelante y dos pasos atrás a favor de las autonomías.

3. Tras la implantación del modelo Kelseniano de control del legislador por un Tribunal de Garantías constitucionales, se desataría la guerra (aun viva) entre Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, alcanzando la refriega su mayor tensión cuando la Sala 1ª del Tribunal Supremo condenó por responsabilidad civil a título personal a todos los magistrados del Tribunal constitucional por desidia en su función al no motivar un simple auto jurisdiccional.

4. Tras el desarrollo y consolidación de la Unión Europea, han brotado las tensiones entre el Derecho Administrativo interno y el Derecho Comunitario con incidencia administrativa (en particular, la legislación de contratos públicos y subvenciones presentaba un tinte paternalista para las empresas nacionales, incompatible con la doctrina comunitaria sobre la libre concurrencia y no discriminación de nacionales de cualquier estado miembro de la Unión Europea). Asimismo, el desapoderamiento del Estado en determinadas materias ha generado grandes tensiones entre nacionalismo y paneuropeismo (por ejemplo, la legislación medioambiental y de protección del consumidor es de cuño y fuente europea, privando a los poderes administrativos locales de capacidad de decisión).

5. Tras la laboriosa implantación de un modelo de Derecho Urbanístico completo, coherente y uniforme, tendría lugar la guerra entre el urbanismo construido y el urbanismo deconstruido. De un lado, estaba la concepción pragmática del Derecho ( la propiedad con estatuto mínimo uniforme en el Estado, que algo tiene que decir sobre la ordenación del territorio) y de otro lado, la concepción dogmática del mismo ( la propiedad admite distintos estatutos según cada Comunidad Autónoma, sin que el Estado pueda poner sus manos sobre el territorio). El episodio mas vergonzante vino dado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/97, de 20 de Marzo, que hizo trizas todo el Derecho Urbanístico inteligible y congruente, abriendo un horizonte de sucesivas leyes urbanísticas estatales adelgazadas y perpetrando un grave atentado a la seguridad jurídica, ya que cada Comunidad Autónoma diseña a su antojo el modelo territorial, técnicas y disciplina.

6. No faltó la lucha entre modelo de descentralización institucional típica (según menú) y descentralización atípica ( a la carta) .Tras la edificación doctrinal y normativa de un modelo de entes descentralizados bajo una dualidad armónica que en términos simples constaba de Entes Públicos Empresariales (forma pública y régimen de derecho privado) y Organismos Autónomos (forma y régimen íntegramente público), hemos asistido a una guerra de acoso y derribo de tales categorías que se ha visto zarandeado en un triple frente. En primer lugar, por la irrupción de las Agencias Estatales (tercer género de perfil difuso); en segundo lugar, por la eclosión de las denominadas Administraciones independientes (Banco de España, Comisión Nacional de Telecomunicaciones, Agencia de Protección de Datos, etc); y en tercer lugar, por la posibilidad omnímoda de los entes locales para crear nuevos tentáculos con personalidad jurídica (incluso Entes públicos empresariales locales).

7. Tras la lucha del Derecho contra las «inmunidades del poder» , cuyo primer episodio se salvó con el triunfo del control de la actuación administrativa y retroceso de los llamados «actos políticos», el siguiente episodio de tensión judicial se sitúa en la tendencia de la Administración en atrincherarse en la invocación de libertad para dictar «actos discrecionales» (urgencia, necesidades del servicio, potestad de autoorganización) y la tendencia judicial de signo contrario proclive a considerar que la Administración aplica «conceptos jurídicos indeterminados» que serán difíciles de concretar a priori pero controlables plenamente por los tribunales. O sea, lucha entre lo discrecional y lo reglado.

8. Tras la creación de un modelo de función pública inteligible, se abrió la guerra del agravio entre empleados públicos. La discriminación se abrió entre funcionarios y laborales, entre todos éstos y los eventuales, entre todos los anteriores y los directivos, y el campo de batalla fueron las Relaciones de Puestos de Trabajo y las Mesas de Negociación. La actual tregua se debe al Estatuto Básico del Empleado Público, que tendrá la virtud de mantener entretenidos a autoridades, sindicatos y destinatarios en la difícil tarea de construir una catedral con un plano de perfil borroso.

9. Tras la fijación constitucional de unos mismos criterios de legalidad y garantías para el poder punitivo del Estado, ya se exprese en condena penal o en sanción administrativa, se abrió una guerra entre la tutela penal y la tutela administrativa, que se está saldando con una justicia penal, grandielocuente pero ineficaz, y con una tutela administrativa, discreta pero gravemente intervencionista al aplicar fuertes sanciones y cada vez en más ámbitos. La paradoja es que en su fuero interno, el ciudadano tiene mayor temor a las cuantiosas y expeditivas sanciones o multas administrativas que a una amenazadora pero improbable condena penal.

10.Tras la implantación de un modelo de justicia independiente con jueces independientes, la guerra entre los gobernantes de turno y los jueces ha sido constante, aquéllos intentando mediatizarla y éstos intentando mantenerse alejados de criterios políticos, siendo el último episodio el de la indicación gubernamental de castigo ejemplar para el juez Tirado y la secretaria del Juzgado Sevillano.

En fin, bajo esta perspectiva, la radio de Welles estaría sustituida por el medio de difusión del Derecho, el BOE, que ofrece ejemplos mas alarmantes que una invasión alienígena tanto cuando el legislador se empeña en inundarlo con leyes tejidas de planes y fines difusos, como cuando publica Sentencias del Tribunal Constitucional que sacuden los cimientos de la seguridad jurídica del Derecho. Nunca hubo en España un contexto tan disparatado de normas y sentencias en materia administrativa que mas bien parece creado por Victor Frankenstein, a juzgar por su aspecto tambaleante, siniestro y fruto de retales.