Parece que la existencia de 47 denuncias frente a la Discoteca Rosales de Madrid debería haber determinado la clausura del local y con ello se hubiera evitado la muerte del infortunado Ussía. Sin embargo esta cómoda simplificación contradice el Derecho Administrativo y las garantías constitucionales.
1. En primer lugar, porque una cosa son las denuncias y otra las sanciones firmes por hechos probados. Si fuera por el número de denuncias, el Ayuntamiento de Madrid tendría que cerrar el Hospital Ramón y Cajal.
2. En segundo lugar, porque cada infracción administrativa tiene aparejada su sanción según unos presupuestos concretos y legalmente tipificados ( incumplimiento de la prohibición de vender alcohol a menores, ruidos, brutalidad porteros, etc) que tienen unas consecuencias legales específicas. No puede desviarse la potestad sancionadora y disponer, por ejemplo, la clausura de un local si su dueño no está al corriente del Impuesto de Sociedades. Si un Ayuntamiento clausurase todo local en que un portero es denunciado por brutalidad frente a un cliente, la decisión administrativa sería nula por incurrir en desviación de poder (la potestad de licencias urbanísticas no está para garantizar el orden público), además de adentrarse en cuestiones de competencia de la Delegación del Gobierno y posiblemente propias del ámbito penal. O sea, una chapuza jurídica.
3. En tercer lugar, tampoco puede aducirse que el Ayuntamiento de Madrid por su enorme dimensión y medios materiales, tenía un deber especial y cualificado de vigilancia de los locales, ya que por lo general los niveles de seguridad en locales y vías públicas son inversamente proporcionales a la población del municipio.¿Alguien consideraría que en Río de Janeiro, Méjico D.F., o Nueva York, hay mayor nivel de seguridad o garantías a los ciudadanos por el solo hecho de tener mas población que el que están en condiciones de prestar otras poblaciones menores de los respectivos países?.
4. En cuarto lugar, las denuncias formuladas por policías locales o nacionales que hacen su trabajo, son eso simplemente, la puesta en conocimiento de unos hechos supuestamente infractores a la Autoridad con competencia para sancionar. El «puente» que va desde la «denuncia» a la «sanción» pasa por la instrucción para probar e incorporar informes técnicos y jurídicos. Ni los policías municipales son letrados ni técnicos para saber las consecuencias jurídicas de tales actuaciones, que siempre por imperativo constitucional, han de ajustarse al principio de tipicidad, o sea que se trate de conductas descritas en la Ley ( y hoy por hoy no hay Ley española alguna que disponga la clausura de un local por el hecho de una o varias denuncias sin resolución final) y ajustadas al principio de proporcionalidad ( no sería de recibo por una sanción fundada por una actuación de un portero brutal al margen de las instrucciones del empresario ya sea enloquecido, pendenciero o ignorante-, debiera precintarse el local y perjudicar al empresario, a los restantes trabajadores inocentes, a los proveedores, y a los múltiples usuarios pacíficos del local)
5. En quinto lugar, el reproche a alguien por los daños causados a terceros por su trabajador, al haberse equivocado en su selección, la llamada «culpa in vigilando», ha de ser aplicada con suma cautela y de forma restrictiva por su difícil encaje constitucional:¿por qué debe alguien responder de las culpas de otra persona mayor de edad y no incapacitada?. Es tan fuerte esta técnica de la «responsabilidad propia por actos ajenos» que ha de contar con amparo en Ley formal, aprobada por el parlamento, como es en el ámbito de la responsabilidad de empresarios del transportes por daños ocasionados por sus conductores o en el ámbito tributario donde se sanciona al empresario en ciertos supuestos por actividad dolosa o negligente de sus gerentes.
No existe tal norma de responsabilidad solidaria ni subsidiaria en el campo de los espectáculos públicos por actuaciones de sus porteros. Además, si se aplica la culpa in vigilando al Ayuntamiento de Madrid, que debía vigilar a quien seleccionó por concurso público como «concesionario» de la discoteca, quien a su vez incurriría en culpa in vigilando de la empresa que contrató el servicio de seguridad, que a su vez no vigiló al portero subcontratado, nos encontraremos con que al final, todos somos culpables en algún grado. Eso sin olvidar la dificultad de culpar al Ayuntamiento por haber «concedido» el espacio público cuando lo ha efectuado con luz y taquígrafos por un procedimiento de pública concurrencia y no por arbitrario capricho.
Y es que la doctrina de la culpa in vigilando permitiría que la culpa del pecado original de Adán al comer del fruto prohibido recayese sobre el mismísimo Dios, ya que no vigiló ni la presencia de animales peligrosos en el jardín del edén (la serpiente), ni vigiló a Eva para que no engañase a Adán ( incitándole a comer la manzana), ni vigiló a Adán para que no se acercase a Eva, ni vigiló al ángel de turno para que pusiese una cerca al manzano..
6. En definitiva, que si un trabajador como el caso de los porteros de una discoteca se extralimita y actúa brutalmente (sin haber recibido orden alguna del empresario o del Ayuntamiento para que hostigue a la clientela) él será el único responsable. No debe un empresario de buena fe responder de los actos de un cafre por haberse equivocado al reclutarlo. En qué medida debe responder el supuesto culpable, si civil o penalmente, si por dolo o negligencia, corresponderá decidirlo a los Tribunales previa investigación objetiva.
7. En fin, lo que debe hacerse es sencillamente regular esa figura de tan difuso contorno funcional, como es la del portero de discoteca o equivalente, exigirle requisitos de formación y capacidad, pero sobre todo, y aquí radican tres modestas propuestas de Sevach:
A) Crearse un servicio de inspectores que de forma aleatoria y a horario discontínuo, se personasen de incógnito para contemplar los modos y actitudes de los porteros, y con un sistema parecido al carnet por puntos de tráfico, le fueran penalizando al portero, hasta comportar la pérdida de su licencia para tal labor.
B) Obligar a las discotecas que tengan cierto nivel de facturación y clientela a dotarse de cámaras de video en el exterior que sirvan de control y prueba de los incidentes y labor de los porteros.
C) Disponer la inserción obligatoria de las sanciones impuestas por las condiciones de la discoteca tanto en la puerta de acceso ( junto con la indicación de aforo o requisitos de acceso), así como prohibir la publicidad de aquellos establecimientos que acumulen varias sanciones vinculadas a la seguridad de la discoteca o a la actitud de los porteros.
8.. Y lo que ya debe explicarse en clave sociológica pero no jurídica es: primero:¿ por qué la desmesurada resonancia mediática y zafarrancho político ante un hecho luctuoso como es la muerte de Ussía pero no menos lamentable que otras muertes en idénticas o peores circunstancias que afectan a familias de apellidos de menor alcurnia?; segundo, ¿por qué tras este incidente tiene lugar la clausura de otras discotecas en Madrid, bajo la sospecha de pretender echar carnaza a los tiburones en vez de solucionar problemas reales de seguridad? ; y tercero, ¿por qué los españoles somos tan hipócritas que sabemos en ocasiones los ámbitos de riesgo por los que se mueven nuestros hijos botellones- discotecas de pastilleo- macrodiscotecas conflictivas- y cuando estadísticamente nos afecta la desgracia, nos rasgasmos las vestiduras y pedimos responsabilidades?.
Alguien tendrá que ser el responsable. No es normal que un adolescente fallezca cuando va a divertirse a manos de un portero. No sé si es el Alcalde o el Delegado del Gobierno o la Presidenta de la Comunidad Autónoma. Lo que sí tengo claro es que, o falla la Ley o falla quienes tienen que aplicarla. Si el caso tiene repercusión en los medios de comunicación, creo que es necesario, ya que en este país si no es por medio de algaradas no se cambia nada.
Xuan, a ver cómo es eso. ¿No podemos empezar a pensar en que el responsable es el portero y que no le podemos imputar a la Administración culpa por aboslutamente todo lo que ocurra? ¿Por qué «siempre» tiene que haber un responsable?
Qué claridad de exposición, cómo das en el clavo. Trabajo en la Asesoría Jurídica de un Ayuntamiento de Gran Población de Madrid, y no puedo sino mostrarme de acuerdo con todo lo que dices.
En cuanto a Xuan, decirle que la competencia en materia de orden público es de la Delegación del Gobierno; debería ser la Delegación del Gobierno quien se enfrentara al problema que ha dado lugar a este desgraciado suceso..y sin embargo, y como sucede casi siempre, son los Alcaldes los que tienen que salir a la Palestra.
En fin, a ver si se asumen las certeras sugerencias de Sevach por quien o quienes corresponda.
Un saludo para todos de una astur-leonesa en Madrid
El abogado del diablooorrr al ataquuuerrrl
Propuesta de borrador para el Desarrollo normativo de las modestas propuestas de regulación de las actividades de inspeción, selección, formación y reciclaje de los porteros de discotecas.
Borrador elaborado por la comisión interdepartamenteal de estudios estrategicos de calidad para la racionalización y adecuación normativa a las necesidades de la ciudadanía. (un humilde saltamontes, o sea el becario que lo han trasladado por atribución de funciones desde el sótano donde estaba a un cuarto junto a la máquina de aire acondicionado)
Exposición de motivos.
Titulo uno.
Conceptos:
1.-Competencia: atribución que tienen los demás.(Vease el Registro General de Competencias administrativas)
2.-Responsabilidad: incumplimiento de una competencia.
3.-Previsión: compañia de seguros española.
4.-Inspección: vigilar el cumplimento de la competencia.
5.-Inspección Aleatoria: personación en el lugar en cualquier momento. (se recomienda llamar para preguntar cuando van a estar allí porque si hay que ir se va, pero ir pa «ná» no me lo aceptan como motivo de comisión de servicio ni para pagarme el bus. También hay que preguntarles donde está el lugar porque el callejero no lo hemos actualizado desde el 95 y no llamo a los compis de urbanismo para preguntales porque me responde que para qué está el «google eath» y se chotean de mi.
6.-Inspección de incognito: personación en el lugar, antes indicado, adoptando las constumbres en comportamiento, forma de vestir y lenguaje de los allí presentes. (Si se va a inspeccionar discotecas infantiles se recomienda camuflarse como padre sobreprotector que espera a su hijo y que no se fía de las malas compañías.No hay que preguntar por el gerente, ni por las salidas de incendios, ni por los extintores, ni si sirven bebidas alcohólicas a menores, ya que yo confío plenamente en mi hijo, son los otros gamberros de su pandilla los que lo están pervirtiendo, por último no ir todos los días para no parecer un viejo verde.Se me olvidaba, no te dejan entrar, es solo para menores. Si se va a discotecas de mayores y hay que viligar a los porteros se recomienda una furgoneta con teleobjetivo digital, microfonos de largo alcance, cámara térmica, de infrarrojos etc etc. Lo malo es que llamé a los del parque movil y me dijero que para qué está el google earth que hay fotos mu chulas de todas las calles que incluso ves a la gente y se chotearon de mi)
7.-Carnet por puntos: carnet que permite al titular a realizar una determinada actividad en un determinado lugar y en caso de sanción se le retiran los puntos hasta un máximo en cuyo caso quedaría inhabilidato para realizar dicha actividad. (En este momento humilde saltamontes hace un copia pega desde el post de la ventanilla única y cambiando aquí cuatro palabras surge «El registro general de autorizaciones administrativas de vigilantes» con todo lo que con lleva)
8.-Portero de discoteca.El que solicita el carnet por puntos.(En un futuro se establecerán las debidas atribuciones y competencias tecnicas de dicha profeción, su modo de acceso y la posibilidad de crear un colegio profesional de porteros de discotecas, una vez que se cree el colegio profesional de cachas de gimnasio y un colegio profesional de informáticos, bueno, esto último no que informático lo puede ser cualquiera)
A todo esto el humilde becario se pregunta:
¿Cuantos muertos hacen falta para que los competentes hagan normas que hubieran evitado esta? ¿Cuantas muertes hacen falta para que la previsión y la prospectiva sea obligatoria en derecho? ¿Cuantas muertes hacen falta para que el Tribunal Constitucional le pare los pies a los competentes cuando dicten una norma que no incluya una partida presupuestaria necesaria para su desarrollo y su efectiva aplicación?
La cuestión que siempre preocupa al ciudadano es cómo deshacerse de la responsabilidad que como sujeto libre y responsable tiene, y endosársela a otro. ¿Que se ahoga mi hijo pequeño en la piscina del chalet? Una tragedia ¿Que se ahoga en la piscina municipal? Crucifixión del socorrista, Concejal de Deportes y quien haga falta. ¿Que muere un niño al caer en un pozo de una finca privada, a mas de un kilómetro dentro del linde? Cadalso para el propietario que no valló el pozo, los padres del menor no tienen nada que ver, que «España es de todos» y se puede caminar por donde se quiera. ¿Que muere una niña de 5 años porque estaba jugando sola en la calle al alcance de un pederasta? Fusilamiento al amanecer del Juez, y los padres, pobrecitos de ellos.
No cambiará nada nunca en España, siempre será una democracia de tercera, porque tiene una sociedad de tercera, en la que todos ven la paja en el ojo ajeno y no la viga en el propio, nadie dimite, nadie reconoce errores y por eso siempre es otro el que tiene que responder.
Que asco de país.
Coincido con los comentarios anteriores. Muchas veces tendemos a buscar explicaciones a los que nos pasa, descargándonos de toda responsabilidad, y pensando que siempre hay algo que explique lo que nos sucede: la culpa de otros, o de los poderes públicos. En este caso concreto, es claro que si se establecen ciertos requisitos adicionales para ser portero de un bar o de una discoteca, quizás pueda evitarse que ciertos energúmenos desempeñen ese papel, pero no hay que olvidar que salvajes los habrá siempre, que el ambiente nocturno, mezclado con el alcohol y las drogas que suelen abundar, hacen casi inevitable que en algunas ocasiones puedan suceder estas desgracias. Convendría que todos asumiéramos que estamos en una sociedad donde corremos muchos riesgos, y que no todos los riesgos se pueden evitar. Que pululen por el mundo malas personas con ganas de matar, es algo que nunca se podrá evitar, por muchos test, exámenes, y controles que haya.
En Palma hemos tenido durante años el escándaloso caso de un dueño de cadena de locales nocturnos que ha hecho «abadías musicales» en pleno centro de un barrio. Nadie consiguió hacerle cumplir las leyes por sus «supuestos contactos con el anterior gobierno municipal» eso siempre según la prensa.
Es cierto, una cosa es la ley y otra diferente la coordinación y el trabajo bien hecho para los ciudadanos y no sólo para lucro de uno
Saludos, Sevach. AUnque llevo tiempo leyendo tu blog, esta es la primera vez que me animo a participar.
Dicho esto, totalmente de acuerdo con Contencioso.
¿Que una señora va andando por la calle, a plena luz del día, fijándose en los escaparates, y se cae por una escalera visible a doscientos metros? La culpa es del Ayuntamiento por no señalizar bien la escalera.
¿Que un señor se resbala a las 7.30 de la mañana en una placa de hielo formada en la acera debido a un brusco descenso de las temperaturas que no había sido previsto por el Instituto Nacional de Metereología, y sin que la Subedelegación de Gobierno hubiera dado la alerta previa por bajas temperaturas)? La culpa es del Ayuntamiento por a) funcionamiento anormal del servicio municipal de pitonisas, y b) por que los servicios municipales de limpieza viaria no esparcieron elementos fungentes sobre la totalidad del callejero de una capital de provincia de medio tamaño en cuanto la temperatura descendió un grado.
¿Que algún cachondo coloca una piedra de buen tamaño en mitad de una avenida a las 4.30 de la mañana de un sábado, y un vehículo tiene la mala suerte de chocar contra ella cuando una Patrulla de la Policía Local se dirigía al lugar para retirarla tres minutos después de que una llamada alertara de su presencia? La culpa es del Ayuntamiento, por funcionamiento anormal de los sistemas de omnicisciencia y teletransporte municipales.
¿Que un señor se cae, a plena luz del día, dentro de una zanja situada en una zona de obras rodeada de vallas ,en una de las aceras de una calle cuya acera contraria, que se encontraba a apenas cinco metros, libre y expedita de todo obstáculo? La culpa es del AYuntamiento, por no adoptar las medidas adecuadas para frenar al lemming que todo ciudadano lleva dentro. Ah, no, perdón, que una de las vallas de protección se encontraba tumbada, de tal forma que se podía acceder libremente a la zona de obras (eso si, saltando sobre el elemento protector derribado). Entonces si, claramente es culpa del Ayuntamiento.
¿Que un local sufre daños en su fachada por el incendio de un contenedor de basuras municipal en una fría noche del mes de diciembre, y que la cosa no fue a más por que los bomberos del Ayuntamiento ya habían apagado el fuego 7 minutos después de haber recibido el aviso? Naturalmente, la culpa es del Ayuntamiento puesto que a) No se acredita que el referido contenedor no hubiese sufrido un proceso combustión espontánea, y b) por que no se han adoptado las medidas necesarias para garantizar adecuadamente la vigilancia y supervisión de los aproximadamente setecientos contenedores de titularidad municipal.
Y podría seguir y seguir.
Por si no se ha notado, trabajo en la asesaría jurídica del Ayuntamiento de una capital de provincia de mediano tamaño.
Por cierto Sevach, ¿para cuando un post sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas?
Nuevamente me complacen vuestros comentarios, agradeciendo al admirado Gustavo Arbello haber abierto el debate sobre la cómoda coartada ciudadana para buscar culpables ajenos y de la Administración. Igualmente, sea bienvenida la ironía de Boeman, y la posición de contencioso y mutatis-mutandi ( bien argumentada), aunque para estos últimos sólo querría señalarles lo difícil que es situar la frontera entre la culpa de la víctima, la fuerza mayor y la actividad/inactividad de la Administración. Normalmente descansa en el juez tamaña responsabilidad y frecuentemente se mueve en el ámbito de lo aleatorio y en la fortuna del zahorí. La Administración- que somos todos- no puede convertirse en peregil de todas las salsas, en el cómodo colchón para toda desgracia, pero también hay que comprender la humana inquietud para buscar reparación al daño. En fin, sobre el reto de abordar la responsabilidad patrimonial, por supuesto que tendrá su lugar en este blog, pero para aquéllos que lo seguís ya sabéis los criterios inspiradores:
1º Los post son siempre al hilo de alguna noticia actual, como texto o como pretexto.
2º Los post siempre aspiran a dar un enfoque jurídico público, a veces forzado, pero es una licencia de Sevach.
3º Sevach no pretende jamás ofender, ni tampoco sentar doctrina, sino abordar un tema de debate y si puede ser con algo de humor, mejor; y por ello, son bienvenidos todos los comentarios bajo idéntica filosofía, sin que exista censura alguna, limitada exclusivamente a no ofender a los demás.
Lo dicho, gracias a todos los que con vuestra lectura y apoyo habeis contribuido a situar la web contencioso en el number one en google. No sé si sabré mantener el reto y la línea.
estoy de acuerdo contigo, no obstante, dicha opinón cambiaría si el local careciera de licencia de apertura. En dicho caso, la actuación de la Administración hubiera sido algo más que simplemente negligente. Ante las denuncias presentadas, cualquier procedimiento que se inicie no puede obviar dicha carencia.
De acuerdo José Luis en que si no mediase licencia de apertura alguna (pues una cosa es tener licencia y no cumplir con las obligaciones y otra ser clandestina) la responsabilidad tendría que ser repartida en régimen de concurrencia de culpas entre Ayuntamiento y portero agresor.
Hola, no estoy de acuerdo, mira… yo he sido empresario, y no vale el yo no sabía… El empresario sabe perfectamente a quien tiene en la puerta, y por supuesto que le da ordenes, ordenes que son mas validas que las de su propia empresa, porque al final es quien paga, y es quien decide quien le manda la empresa subcontratada, y es quien decide qué tipo de gente entra y quien no… incluso, te diría que veo tanta o mas responsabilidad en el empresario, que en el «ejecutante» al que por supuesto al seguir unas instrucciones, ya de por si fuertes, se le puede ir un poco la mano, con fatales consecuencias.
Ampararse en el desconocimiento del empresario, de la forma de actuar de sus porteros… sería admitir que el desconocimiento de las normas exime de su cumplimiento, sería permitir, que todos nos podamos excusar con el consiguiente «yo no se nada» osea, la mayor chapuza jurídica.
Por ultimo, por lo mismo que si me pongo a gritar de madrugada, vienen y me detienen y me imputan alteración de orden publico… las reiteradas deuncias (que deberian comprobarse adecuada e inmediatamente) deberían determinar sanciones automáticas. Y por supuesto la responsabilidad del verdadero responsable del negocio, contrate subcontrate o resubcontrate.
Lo de adam y eva ha sido muy gracioso, esta bien tomarse las cosas con humor, como decía Gila, sino tiene sentido del humor, «que se vaya del pueblo», si hubiera sido tu hijo el fallecido, me gustaría ver con que humor te lo tomas, y si te parece que nadie tiene culpa de nada…
El art. 1903.4 del C.C. dispone que seran responsables «los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de lso ramos en los que estuvieran empleados o con ocasión de sus funciones».
La relación de dependencia la ha dado por existente la jurisprudencia del TS en muchos casos en los realmente no existe relación de jerarquía/subordinación sino simplemente situaciones creadoras de riesgo.
Hoy la responsabilidad del empresario resulta concebida en terminos objetivos ya que se persigue la reparación de la víctima.La vítima puede dirigirse indistintamente contra el empresario o el empleado o contra ambos conjuntamente.