Para el Tribunal Supremo el derecho de consorte goza de buena salud como criterio para la adjudicación de destinos en la Administración

Dos recientes sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo analizan la incidencia de la relación conyugal a la hora de adjudicar puestos de trabajo y admite que, aunque no revela mérito o capacidad, constituye circunstancia que puede ser valorada positivamente en los concursos. Curiosamente, en la primera sentencia el sindicato recurrente consideraba que el reglamento se extralimitaba al incluir la circunstancia del matrimonio, y en la segunda sentencia, otro sindicato consideraba que el reglamento se quedaba corto al no incluir expresamente junto al matrimonio a las uniones de hecho. Ambas sentencias son desestimatorias.

I. La primera sentencia (STS de 23 de Diciembre de 2008,rec.153/2006) responde a la impugnación por la Federación de Servicios y Administraciones públicas de Comisiones Obreras (FSAP- CC.OO.) de la previsión del Real Decreto 255/2006, de 3 de marzo por el que se modifican el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General del Estado,
que autoriza la inclusión en el baremo de provisión de puestos de trabajo de personal funcionario, la circunstancia del destino previo del cónyuge funcionario en la sede del puesto de trabajo pretendido. El art.44.2 en la nueva redacción dispone literalmente: « Las bases de cada convocatoria establecerán una puntuación que, como máximo, podrá alcanzar la que se determine en las mismas para la antigüedad para los siguientes supuestos: «a) El destino previo del cónyuge funcionario, obtenido mediante convocatoria pública, en el municipio donde radique el puesto o puestos de trabajo solicitados, siempre que se acceda desde municipio distinto». Hay que señalar que este precepto cuenta con el precedente del viejo art.14.2 del derogado R.D.28/1990, aunque la nueva redacción del vigente Reglamento señal el carácter imperativo de contemplar tal circunstancia ( “ las bases de la convocatoria establecerán….»), a diferencia del carácter potestativo del viejo reglamento ( « se podrá»).

El sindicato recurrente sostenía que las necesidades derivadas de la conciliación de la vida familiar no pueden convertirse en criterio para resolver los procesos de cobertura de puestos de trabajo, pues resultan ajenas a la relación profesional y contravienen el principio de mérito y capacidad en la adjudicación de destinos, por lo que consideraba necesario cuanto menos una Ley que fijase tal criterio.

II. El Tribunal Supremo dicta sentencia desestimatoria aduciendo literalmente:

« 1.- Esa conciliación de la vida familiar, personal y profesional es una meta inserta en el principio de igualdad del artículo 14 CE y, más concretamente, en el propósito de erradicar las discriminaciones por razón de sexo representadas por los tradicionales obstáculos que ha tenido la mujer para el acceso a la vida profesional y la función pública.

Además, es un propósito que, en aras de lograr el mandato constitucional de igualdad, persigue remover con energía y eficacia esos obstáculos en los términos que señala el artículo 9.2 CE .

Y es también coherente con la protección social, económica y jurídica a la familia impuesta a los poderes públicos por el artículo 39.1 CE como uno de los principios rectores de la política social y económica.

2.- Por tanto, la naturaleza de la medida no puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico ni que carezca de apoyo en una norma con rango legal, y buena prueba de ello es que la medida aparece en el artículo 14. J) de la reciente Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público que, a estos efectos, no hace sino reiterar lo que son mandatos constitucionales.

3.- La medida tampoco es contraria a los principios de mérito y capacidad, porque no opera en el acceso en la función pública sino en la provisión de puestos de trabajo; o dicho de otra forma, solo puede beneficiarse de ella quien ya demostró suficiente mente su mérito y capacidad en el procedimiento selectivo que superó para ingresar en la función pública».

En suma, el Reglamento de Provisión puede incluir la valoración de la necesidad de conciliar la vida familiar si el cónyuge».

III.- Sin embargo, existe un razonado voto particular de un magistrado que, discrepa del sentir de la mayoria de la Sala:

« Cuarto.- Se justifica la conformidad al ordenamiento jurídico de los preceptos antes citados en que tienen como finalidad erradicar discriminaciones por razón de sexo. Sin embargo, el derecho de consorte no se limita a los teóricamente discriminados, sino a todos los funcionarios, sea cual fuere el sexo. Igualmente se alega, aparte del artículo 14 , el artículo 9.2 , y el artículo 39.1 de la Constitución relativo este a la protección de la familia. Sin embargo, sin negar que estos valores, con encaje constitucional, podrían quizá justificar una desviación del principio de mérito, y comparto el criterio del sindicato recurrente de que estas circunstancias que se impugnan no son méritos funcionariales, aun cuando puedan merecer apoyo, lo decisivo no es si la introducción de estos criterios de valoración son conformes o no con la Constitución, sino si respetan el principio de legalidad.

El articulo 103.3 de la Constitución española dispone que «la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos». Pues bien, que el sistema de provisión de puestos de trabajo forma parte del estatuto de los funcionarios públicos, queda patente en el articulo 19.1 de la ley 30/1984 , antes citado, y al mismo tiempo en el articulo 14,j) de la reciente Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público. Es decir, cuando el legislador ha regulado el Estatuto de los funcionarios públicos ha incluido expresamente el sistema de provisión de puestos de trabajo, y aunque esta ultima norma, pueda de alguna forma apoyar las que ahora se impugnan, desde un punto de vista sustantivo, es evidente que no existía en el momento en que se dicta el Real Decreto impugnado, por lo que a mi juicio se vulnera el principio de reserva de ley, y la sentencia debió ser estimatoria en este punto».

IV. Pues bien, Sevach comparte este último planteamiento ya que la provisión de puestos de trabajo es elemento esencial de la carrera administrativa y como tal ha de venir perfilado en sus líneas básicas por norma con rango de ley (recordemos que ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de Junio, declaró inconstitucionales determinados preceptos de la vieja Ley de Medidas de la Función Pública de 1984 por autorizar al ejecutivo en lo que calificó de «deslegalización encubierta». No parece admisible en un Estado de Derecho que la decisión sobre la carrera administrativa del funcionario se tome a espaldas del legislador, mediante un reglamento que, además, deja en manos de la convocatoria la concreción de su alcance.

A ello se suma la evidencia de que si se juzga el Reglamento de Provisión aprobado en el año 2006, malamente puede considerarse que el Estatuto Básico aprobado en el año 2007 lo “convalida” o avala, puesto que: a) Es sabido que las normas han de enjuiciarse bajo la normativa vigente al tiempo de su aprobación (salvo norma posterior con retroactividad expresa); b) Los reglamentos inválidos son nulos de pleno derecho y no admiten convalidación alguna posterior; c) No pierde sentido el pronunciamiento anulatorio ya que el desarrollo del Estatuto Básico puede llevar años, y mientras tanto seguirá aplicándose el Reglamento con la redacción dada en el año 2006; d) La anulación de un reglamento, al margen de la existencia de un Estatuto Posterior, puede tener relevancia cara al ejercicio por funcionarios postergados en sus puestos de trabajo por la preferencia del competidor con “consorte en plaza, de la acción de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho.

V. La segunda sentencia (STS del 23 de Diciembre de 2008 , rec. 169/2006) responde a la impugnación por la Confederación Sindical Gallega (CSG) del mismo Real Decreto 255/2006, pero en este caso, por considerar que el citado Reglamento se quedaba corto al no incluir expresamente en condición de paridad con el matrimonio a la unión de hecho.

El sindicato pretendía, apoyándose en el principio de igualdad, que se declarase el derecho de los funcionarios públicos que se hallen unidos a otro funcionario por una relación de convivencia more uxorio a recibir el mismo tratamiento que los funcionarios que tengan un cónyuge funcionario en la aplicación del Reglamento en la redacción dada por R.D….a los efectos de valorarse positivamente en la provisión de puestos de trabajo.

VI. El Tribunal Supremo desestima el recurso con la siguiente argumentación:

« Pues bien, consideramos que no infringe el artículo 14 de la Constitución porque descansa en una institución, el matrimonio, que ella misma distingue de manera expresa y le atribuye una particular relevancia. Por eso, una regla que, en positivo, exige que el destino previo del cónyuge funcionario sea uno de los criterios a considerar a la hora de resolver los concursos para la provisión de puestos de trabajo en la Administración General del Estado, no merece reproche desde la perspectiva en la que se mueve la controversia aquí planteada.

Hablamos de norma en positivo para significar que ese es el sentido del artículo 44.2 a) del Real Decreto 364/1995 . Esto quiere decir que comporta un explícito efecto de inclusión plenamente ajustado al artículo 14 de la Constitución y, en general, al ordenamiento jurídico. Su vertiente negativa, en cambio, la exclusión que pueda desplegar de otras situaciones, no es una consecuencia definida de forma expresa e inevitable por la norma sino una posibilidad indeterminada que sólo se concretará en su aplicación y en función de las circunstancias singulares que se den en cada caso.

Y, en ese momento, será cuando habrá que comprobar si, efectivamente, de ningún modo, cabe acoger dentro de su presupuesto de hecho aquéllas situaciones que guarden con la descrita en el precepto una identidad sustancial por razón de la convivencia estable en virtud de lazos afectivos y de circunstancias familiares, a la de quienes contrajeron matrimonio. Será en esa fase aplicativa, cuando al contrastar la norma con los hechos a la luz de los valores y principios que rigen en el ordenamiento en que se inserta la regulación discutida y de las transformaciones que se han producido en las instituciones del matrimonio y de la familia, deba establecerse cuál es el alcance negativo del precepto. En tanto es así, procede desestimar su recurso.»

Aquí el Tribunal Supremo desestima el recurso con un criterio teóricamente impecable pero en la práctica deja el problema sin resolver. En efecto, se limita a decir que un reglamento que atribuye relevancia a la hora de adjudicar puestos o destinos a un funcionario si su cónyuge funcionario está en la misma localidad, no está excluyendo el que la Administración en sus convocatorias disponga la aplicación de igual criterio para las uniones de hecho, y dice que, entonces será el momento de analizar caso a caso, si la concreta valoración de la unión de hecho es ajustada a Derecho.

VII. Con este pronunciamiento, el Tribunal Supremo deja a las Administraciones Públicas y a los funcionarios abandonados a su suerte, ya que bien podía haberse dicho que tipo de uniones de hecho podían considerarse equivalentes ( hubiera bastado con adjetivar la “unión de hecho equivalente” con las notas de “ estable, manifiesta, probada y previa a la convocatoria del concurso de puestos”, para evitar fraudes o abusos, puesto que España es tierra de pícaros, y si París bien vale una misa, que duda cabe que un buen puesto de trabajo “bien vale una unión de hecho” aunque una vez adjudicado el puesto se «deshaga lo hecho»). Al no haberse hecho así, es evidente que habrá infinidad de litigios en Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia, ya que la Administración tendrá que valorar a ojo de buen cubero que configuración de «unión de hecho» es relevante al diseñar la convocatoria, y los aspirantes que se vean postergados por «uniones de hecho» con visos de artimaña, se verán empujados a impugnar la convocatoria o la adjudicación final, y todo ello, afectando de rebote a otros aspirantes (los procedimientos de concurrencia están sometidos al efecto “bola de billar”: el destino de alguien con mayor puntuación desplaza a otro que a su vez ocupa un puesto y desplaza a otro de menor puntuación y así sucesivamente).

VIII. El problema viene dado, a juicio de Sevach, porque para garantizar la idoneidad de un procedimiento competitivo, los criterios de adjudicación han de quedar fuera de la disponibilidad de las partes; al igual que el sueño de un opositor sería poder elaborar en casa el ejercicio de examen, el sueño de un concursante a una plaza sería poder ajustar sus méritos y circunstancias a los factores decisivos del baremo.
En la misma línea, si se trata de favorecer la coincidencia de sede del “funcionario participante en el concurso” con el del funcionario con “destino previo…obtenido mediante convocatoria pública”, también se presta a la manipulación esta última condición ya que la libre designación tiene lugar por “convocatoria pública”, con lo que aquéllos funcionarios que sean pareja, y deseen retornar o tener un destino en localidad común, intentarán conseguir el destino de uno de ellos por la “libre designación” (aunque sea temporal) a los puros efectos de que el otro se beneficie de esta circunstancia; y cuando éste tenga el destino definitivo por concurso, fácilmente el “designado libremente” podrá beneficiarse del mismo apartado del reglamento. Voilá. Los dos juntos y dejando con un palmo de narices a terceros. Algunos dirán que Sevach es perverso al pensar en tales patologías, pero quienes conocen bien la Administración Pública saben que las prácticas y estratagemas burocráticas están a la orden del día, y con mayor intensidad cuanto menor dimensión tiene la Administración.

IX. En favor de la tesis del Tribunal Supremo cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional 200/91, que consideró constitucional el derecho de consorte que derivaba nada menos que del pretérito Decreto de 18 de Dicembre de 1935 al que se remitían las bases del concurso, aunque el Tribunal Constitucional considera razonable la diferenciación entre funcionarios casados y solteros «en relación con el propio mandato constitucional al que están sujetas las Administraciones Públicas de proceder con eficacia en la prestación de los servicios públicos (art.103 CE)» puesto que, es de sentido común, que mas eficaz y “feliz” será el funcionario que tiene destino en la misma sede que su cónyuge, que quien tiene rota la convivencia por razones de trabajo.

Sin embargo, aunque es muy loable la finalidad de conciliación de la vida familiar, existen otros cauces para favorecerlo, muy distintos de la mera circunstancia del matrimonio o la unión de hecho. De hecho, el mismísimo art.41.3 del Reglamento de Provisión 364/1995 permite que los funcionarios que residen en distinto municipio puedan pedir destino los dos, y condicionando la adjudicación a que ambos lo obtengan en la misma convocatoria.

X. Ahora bien, para Sevach en los términos «desnudos» que se configura reglamentariamente, remitiéndose a la convocatoria, y propiciando un amplio margen sobre la existencia, alcance y requisitos del matrimonio u equivalente, nos parece incurrir en un exceso de confianza en la bondad del sistema. Ello sin entrar en las patologías del caso ( ej. funcionario separado pero no divorciado, funcionario de fe islámica con varias parejas, funcionario con relación estable con trabajadora de la Administración no funcionaria, funcionario con relación estable doble e inscrita en registros de hecho municipales o autonómicos, etc) . Y es que estamos ante factores que pueden decidir la adjudicación final, que son: a) Dependientes de la voluntad de las partes en su gestación y prueba; b) Inciertos en su estabilidad, ya que nada impide que conseguida la plaza sobrevenga la ruptura del vínculo matrimonial o de la unión de hecho; c) Injustos respecto de otras situaciones legítimas ajenas al mérito y la capacidad, p.ej. disponibilidad de vivienda propia en vez de alquilarla en otra región, continuar con determinados estudios, etc; d) El matrimonio o la unión de hecho es un derecho, no una obligación, ni tampoco una carga en términos jurídicos, de forma que si alguien opta por una vida impar, no puede verse obligado a afrontar consecuencias negativas en su derecho al trabajo y promoción, tal y como reconoce la propia Constitución (art.35 CE).

P.D. Para quienes estén interesados en ampliar información sobre el tema, véase aquí el espléndido y accesible artículo doctrinal de Roberto Gámir Meade, por entonces Administrador Civil del Estado, publicado en la Revista de Administración Pública, num.128, Mayo-Agosto, 1992.