Hace dos años un encuentro fortuito de dos personas adultas e iguales como dos gotas de agua, les llevó a rebuscar en el pasado, y tras constatar su nacimiento en la misma fecha y el mismo hospital de Canarias, las pruebas genéticas revelaron de forma indudable que eran hermanas. El error cometido en el hospital público al tiempo de su nacimiento, al intercambiarse la pulserita de identificación de una de las gemelas con otro bebé, provocó que una gemela tuviera por su hermana a quien no lo era, y que la auténtica gemela llevase una vida separada con otra familia. No es un culebrón ni un delirio de novelista. Por eso, las afectadas plantearon una acción de responsabilidad patrimonial del Servicio Canario de Salud y la sentencia se dictó recientísimamente y condena al Servicio Canario de Salud al abono de 180.000 euros (30 millones de pesetas) a cada una de las dos gemelas demandantes así como a la madre biológica ( aunque pedían 300.000 pro cabeza) y 360.000 euros (60 millones de pesetas) a la gemela separada de su familia biológica (aunque pedía 3.000.000 euros). En total, 900.000 euros, esto es, 150 millones de pesetas.
1. Dicha noticia alude a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.tres de Las Palmas de fecha 30 de Marzo de 2009 (rec.146/2005) que despacha la cuestión indemnizatoria, tras sentar la plena prueba del error hospitalario, en los siguientes términos:
« En cuanto a la cuantía indemnizatoria, la reclamación se centra únicamente en el daño moral y, al respecto, también debe recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual este tipo de daños no necesita de especiales acreditaciones, ya que carece de módulos o parámetros objetivos y que ha de presumirse como cierto, según ha dicho en más de una ocasión este Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 23 de octubre de 2002 , debiendo valorarse en una cifra razonable al prudente arbitrio de la Sala, a fin de que su reparación sea integral (STS 25 julio 2003 ). Al respecto, y a la vista de la prueba pericial practicada, teniendo en cuenta que el daño moral sólo puede concentrarse en los períodos desde el conocimiento del intercambio hasta la reclamación en vía administrativa, habiendo manifestado el perito designado judicialmente que el efecto producido a las recurrentes es leve, sin que conste mayor repercusión en su vida personal, laboral y social que las evidentes para un suceso tan extraordinario, se estima ajustada a derecho que Dª Inés , Dª Victoria y Dª Consuelo perciban la cantidad de 180.000 euros, y que Dª Sandra perciba la de 360.000 euros, habida cuenta que a esta última se le causaron mayores perjuicios, al no contar con ningún tipo de relación con sus familiares biológicos y haberse agravado su penosidad durante el tratamiento de la enfermedad grave que le fue diagnosticada, que seguramente se habría aliviado en parte de conocer la existencia de una hermana gemela.
Las cantidades citadas serán aumentadas con los intereses legales devengados desde la fecha de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial hasta la notificación de la presente resolución a la Administración demandada»
2. Es evidente que tuvo lugar un grave error por parte del Servicio público de Salud y que el mismo debe ser indemnizado. En el Derecho español ya quedó claro que el daño moral debe ser indemnizado (lágrimas, dolores, afecto, lo que pudo ser y no fue, etc…). Con independencia de lo que resulte de la sentencia que se dicte en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Canarias, Sevach desea únicamente someter a debate de los lectores si les parece o no justa tal indemnización. Como consideraciones que a Sevach le parecen de interés cabe señalar las siguientes:
A) Aunque el Tribunal Supremo ha dejado sentado que la responsabilidad médica por las actuaciones hospitalarias realizadas por el Estado antes de las transferencias a las Comunidades Autónomas, corresponde a la Administración titular del servicio al tiempo de interponerse la reclamación administrativa, algo chirria cuando el Servicio autonómico de Salud Canario es condenado por actos ajenos, que fueron desarrollados en instalaciones y a cargo de personal de la por entonces Administración del Estado. Cabe pensar que debería existir algún mecanismo de compensación por el Estado hacia la Comunidad Autónoma, ya que ésta malamente podía prever tan grave situación y condena. Algo así como si Sevach compra un coche de segunda mano y alguien atropellado por el anterior propietario le reclama a Sevach una indemnización por los daños irrogados. Y es que, mucho se habla de la responsabilidad objetiva de la Administración, pero parece que debería modularse para evitar injusticias por exceso de automatismo.
B) En materia de daño moral, los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo actúan “a ojo de buen cubero”. No hay baremos indemnizatorios que se ajusten al caso (como en el caso de accidentes de tráfico). Eso que se llama por la jurisprudencia el “prudente arbitrio judicial” a la hora de fijar la indemnización se convierte en un cheque en blanco para ser rellenado por el juez. Y también tal cheque puede ser retocado o enmendado por el Tribunal Superior en apelación.
C) En materia de daño moral no hay que perder la perspectiva. Para el Tribunal Constitucional en el año 2001 la revelación por la revista Lecturas de detalles de la vida doméstica de Isabel Preslyer merecían una indemnización de 60.000 euros. ¿Qué correspondería a quienes han sido privados durante infancia y adolescencia de la imagen, afecto, cuidados de sus padres biológicos, experiencias, educación, etc?. Por otra parte, mucho puede ser el daño moral, pero al modesto juicio de Sevach jamás puede suponer una indemnización superior a la estipulada por la pérdida de la vida según el baremo oficial por muerte derivada de accidente de tráfico (así por ejemplo, la indemnización para el cónyuge por la muerte de su esposo es de 104.837 euros, y para el hermano menor huérfano y dependiente de la víctima sería de 43.682 euros).
Por otra parte, la vida es azar, y no hay que olvidar que todo es una expectativa y que las gemelas afectadas no han sufrido daños físicos, morales o afectivos como consecuencia del cambio de educadores ( con eso no decimos que no hubiera daño, y gravísimo, pero sí que no se ha probado un daño inmenso e irreversible). En la película Pulp Fiction de Tarantino se dice “Cuando se mata a una persona le quitas todo lo que tiene y todo lo que en el futuro podría tener”, y en el caso de las gemelas se les quitó una etapa de su vida ( o mas bien se reorientó) pero el futuro lo conservaron, y en condiciones de dignidad y atención.
Si atravesamos el Atlántico, hallamos que por Ley 25914, de 4 de Agosto de 2004 del Senado argentino aprobó las indemnizaciones para los niños nacidos durante la dictadura militar bajo el cautiverio de sus padres y que fueron adoptados por terceros o que vieron suplantada su identidad; dicha ley fija una indemnización por pago único de 20 veces el sueldo mensual de un alto funcionario. Si hacemos un ejercicio especulativo ( teniendo claras las diferencias con el presente caso pero por la utilidad de la referencia), la indemnización equitativa en nuestro Ordenamiento Jurídico se cifraría bajo tales parámetros en unos 60.000 euros (3000X20).
D) Desde un punto de vista sociológico, para el hombre de la calle, por lo general, la pérdida de una hija es superior para la madre que para una hermana, y de igual modo, mayor sería la pérdida de la hija gemela separada (perdió dos lazos) que la de la hija gemela que conservó a su madre biológica (perdió un solo lazo). Así y todo, Sevach es consciente de que el afecto y la familia son inestimables y cada persona tiene una sensibilidad y percepción distinta, según las particulares circunstancias.
E) Por otra parte, no puede olvidarse que si hubiese acontecido un caso idéntico por error de clínica privada, los tribunales civiles serían mas parcos y austeros en las indemnizaciones que los tribunales contencioso-administrativos a la hora de condenar a la Administración.
3. En fin, permítaseme la licencia expresiva de recordar el clásico juicio bíblico de Salomón cuando a la hora de adjudicar el bebé vivo a dos mujeres que se lo disputaban en litigio como madres auténticas (ya que otro bebé nació muerto), decretó que ejecutaran al bebé y lo entregaran muerto; entonces, la auténtica madre con tal de salvar al bebé lo cedió a la otra mujer. Pues bien, quizás podríamos especular con la hipótesis de que, habiéndose descubierto el error, a la gemela separada se le reclamase hoy día por su madre biológica enferma que le otorgase pensión de alimentos y la cuidase en su domicilio por una grave enfermedad de aquélla:¿ asumiría de buen grado tal labor frente a su madre biológica pese a reencontrarla a los 35 años, o por el contrario diría aquello de que “la vaca es de donde pace, y no de donde nace”?. De igual modo, en idéntica línea especulativa podríamos plantearnos que tipo de daño moral se hubiera estimado si una hija “separada” de su madre biológica ( en un entorno de pobreza, carencia y desestructurado) hubiere ido a parar, por ejemplo, a los brazos de una madre opulenta y con familia maravillosa.
En fin, es un bonito ejemplo del Estado de Derecho enfrentado a la difícil tarea de valorar la materia mas personalísima y no evaluable: el afecto parental. Por eso, toda sugerencia o comentario arrojando alguna luz es bienvenido. Con casos como el planteado queda claro que el Derecho no sólo no es una ciencia exacta, sino que en el caso concreto su aplicación puede revelar una Ciencia Injusta.
… Es que el Derecho no es una ciencia, aunque a veces use de las matemáticas [en todo caso, de aproximarse a alguna, sería a las ocultas 😉 ], y clásicamente ha ido asociado a las Letras. Aunque se hable mucho de ciencia jurídica, a lo sumo es un arte, y no siempre…
En cuanto a lo de las hermanas, me sorprende que el padre no tenga ninguna indemnización (no se aclara si se comparte con la madre), aunque supongo que no la tiene porque no la haya pedido, pues si no también tendría derecho.
Otro dato que se desprende de la noticia es que la sentencia la dicta una juez, que seguramente suponga alguna diferencia en cuanto a sensibilidad en el asunto. Y no es que me esté poniendo sexista, sino que en cuestión de indemnización, máxime cuando se hace a ojo de buen cubero, debe funcionar lo de la empatía, o sea, “si me hubiera pasado a mí, con cuánto me hubiera considerado compensado”, y supongo que la sensibilidad femenina también cuenta…
En cuanto a lo de que pague la administración canaria, en principio parece injusto, pues no cometió el fallo, pero si la Ley establece esto supongo que habrá que cumplirla, porque en esto de las transferencias, más que al régimen de compraventa de bienes y derechos, habría que estar al de herencia a las duras y a las maduras (es decir, asumiendo los beneficios, pero también las deudas); visto así seguro que no se aprecia tanta injusticia; en cualquier caso, la Ley 30/92 también admite la responsabilidad solidaria de varias administraciones.
Interesante sentencia y curioso caso. En mi opinión, aunque no he leido el texto integro de la sentencia, el Tribunal hace una valoración acertada de los daños morales, pero creo que hubiese sido conveniente, yo así lo habría pedido en la reclamación, haber cuantificado otro daño, como es el de no conocer a tu verdadera hermana, esa sensación que le queda a la otra parte que sale perjudicada, en concreto «la hermana cambiada» e incluso la no cambiada, de haber estado todo el tiempo con una familia que no es la que realmente te correspondería biológicamente. Es cierto que el concepto de paternidad no se corresponde con el biológico, en la medida en que tus familia es la que te cria y te educa, pero pensemos que en el caso en cuestión los padres no fuesen lo suficiente cautos y la mujer en cuestión, no estaba contenta con su educación ¿Podría reclamar indemnización por haber vivido con la familia equivocada? Además pongamos el siguiente caso, la otra parte fallece en el tratamiento, y es hija única (cuándo era realmente la verdadera gemela) de la otra familia, y por tanto los padres no tienen ningún deber legal desde ese momento, y la «verdadera hija» (que es la que había sido cambiada y todavía vive), podría reclamar a la Administración los «alimentos» que no recibió de su padre, o, por ejemplo, pongamos que sus padres fallecen y la otra mujer sigue viva, y hereda, erróneamente pues no es la verdadera hija, tendría derecho a reclamar la herencia, si la otra persona, con una confianza legítima, gastó todo el dinero de la herencia?. En fin, casos in extremis que nos ayudan a ver lo apasionante y amplio que es el derecho de daños, sobre todo si lo vemos desde la perspectiva americana jeje. Por cierto felicidades atrasadas por la paternida.
En mi opinión, si bien las administraciones públicas funcionas con personalidad jurídica única, creo que su responsabilidad con respecto a los ciudadanos debe ser solidaria (se le debe poder exigir a cada uno de ellos) y no mancomunada (cada uno soporta su carga).
Luego, esa administración debe arbitrar los instrumentos que estime más convenientes para reparar el daño que se le pueda haber irrogado.
Y todo esto, repito, como sistema de protección del ciudadano-interesado, so pena de que esté como una pelota de tenis, de un lado a otro por encima de la red que teje la justicia.
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Por cierto, como sé que Sevach y demás contertulios tienen un excelente sentido del humor, les recomiendo esta entrada.
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1.- Creo que puede hacerse algún matiz a la afirmación de que “el Servicio autonómico de Salud Canario es condenado por actos ajenos, que fueron desarrollados en instalaciones y a cargo de personal de la por entonces Administración del Estado”. Se trata de una cuestión, como recuerda el post, ya resuelta por los Tribunales, pero no sobre la base de que una Administración responda por los actos de otra, lo cual sería difícil de justificar, sino de la expresa asunción normativa de tales obligaciones. En el caso de Asturias, la Sala de lo Contencioso (por todas, STSJA de 11 de julio de 2007; rec. núm. 1106/2003), viene resolviendo la repetida alegación del SESPA de que “ ninguna responsabilidad cabe atribuir a la Administración autonómica actual, ya que la reclamación se presentó ante el antiguo INSALUD”, atendiendo a lo establecido por el Real Decreto 1471/2001, de 27 de diciembre, que aprueba el Acuerdo de la Comisión Mixta de Transferencias prevista en la disposición transitoria cuarta del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias adoptado por el Pleno de dicha Comisión en su reunión del día 26 de diciembre de 2001, por el que se traspasan al Principado de Asturias las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud. Como consecuencia (art. 2 del Real Decreto) quedan traspasados al Principado de Asturias las funciones y servicios, así como los bienes, derechos, obligaciones, medios personales y créditos presupuestarios correspondientes. Por otra parte, el art. 20 de la Ley del Proceso Autonómico establece que «los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios o competencias que estén pendientes de resolución definitiva, antes de la fecha de efectividad de la transferencia, se entregarán a la Comunidad Autónoma para su decisión», añadiendo que «Las consecuencias económicas que, en su caso, resulten serán de cuenta de quien hubiere adoptado la resolución definitiva».
2.- El daño moral, inicialmente apreciado por la jurisprudencia como “pecunia doloris”, resarcimiento del daño o impacto anímico derivado de daños físicos intensos, de prolongada y compleja curación, ha acabado por convertirse en un concepto “baúl”, en el que puede meterse casi cualquier cosa y, lo que es peor, cosas imposibles de comparar. En el caso comentado, la sentencia no parece que fundamente demasiado el importe indemnizatorio, aunque tampoco cabe esperar mayores razonamientos, porque igual podía haber fijado 180.000 euros como 18.000. Lo que resulta llamativo es el contraste con indemnizaciones fijadas en casos claros de daño físico y moral: v. gr., la reciente STS de 10 de febrero de 2009, rec. 7787/2004, casa la sentencia recurrida, dictada por la Sala de Valencia, que denegaba la indemnización a una madre portadora del VIH, a la que no se comunicó dicha circunstancia y que transmitió el virus a su hija, hecho este último que la Sala de instancia indemniza con la exigua cantidad de 20.000 euros. La Sala Tercera mantiene la denegación respecto de la madre (por no haber acreditado “un perjuicio concreto, singular y tangible”, ¡¡…!!) y eleva la indemnización a la hija a 120.000 euros. Creo que la comparación entre uno y otro caso permite dudar de los criterios utilizados por la sentencia de Las Palmas para fijar tan cuantiosa suma por unos perjuicios que, sin duda, existen, pero resultan algo “difusos” a efectos de concretar una indemnización. Por último, es sorprendente que la sentencia, después de fijar una indemnización “a ojo”, la actualice mediante intereses, por mera inercia con las “deudas de valor”, correspondientes a perjuicios patrimoniales, susceptibles por ello de concreta valoración económica y, en consecuencia, de depreciación por el transcurso del tiempo.
¿Sabes si existe un baremo de responsabilidad patrimonial del Estado por la actuación de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado? (El caso -por ejemplo- de que, por ejemplo, un policía matase accidentalmente a un ciudadano) ¿Dónde podría consultarlo?
Creo que no hay un baremo específico (sí lo hay para víctimas de actos terroristas). Como opinión y para ilustrar, te expongo lo dicho por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 13 de Octubre del 2008 (rec. 5030/2004), al calcular la indemnización por la muerte de un detenido como consecuencia de la acción policial:
“ Esa reparación debe ser integral, calculándose con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, en la fiscal y en las demás normas aplicables y ponderándose, en su caso, las tasaciones predominantes en el mercado (artículo 141, apartado 2, de la Ley 30/1992 ). Fiel al mandato del legislador, la jurisprudencia sostiene que en los sucesos con fallecimiento debe resarcirse fundamentalmente el daño moral, no susceptible de una determinación cuantitativa si no es mediante la referencia a precedentes judiciales y a criterios legales de tasación, como ocurre en el ámbito de los daños corporales sufridos con ocasión de la circulación de vehículos de motor, cantidad a la que ha de añadirse el lucro cesante, difícil de evaluar si no es acudiendo a criterios de valoración en función de las expectativas que pueden deducirse de las circunstancias concurrentes (sentencia de 4 de octubre de 1999, ya referenciada, FJ 5º ). Por ello, y con la finalidad de evitar todo componente subjetivo en la fijación de ese daño moral, puede y deber acudirse, con fines meramente orientativos, a alguna de las tablas incluidas en la normativa sobre seguros [sentencias de esta Sección de 17 de noviembre de 2003 (casación 4683/99), FJ 2º, y de 3 de mayo de 2007 (casación 4927/03), FJ 5º ].
Así las cosas, y en lo que al pretium doloris se refiere, la utilización de los criterios contenidos en la Ley 30/1995 , tal y como hizo la Sala de instancia, se muestra adecuada, dando un resultado cercano (96.789,33 euros) a la cantidad solicitada por tal concepto en la demanda (15.000.000 de pesetas, esto es, 90.151,82 euros).”
En resumidas cuentas, “a ojo de buen cubero” y aplicando en ocasiones con mucha cautela y correcciones el baremo de indemnizaciones en materia de tráfico.
P.D. Hay una Ley 13/1995, de 11 de Diciembre de Ayudas a víctimas de actos violentos.
Muchísimas gracias 🙂
ESTUPENDA NARACION DEL TEMA QUE ES APARTE DE PENOSO Y FUSTRANTE POR PARTE DE LAS VICTIMAS, EN LO CONSERNIENTE A LAS HERMANAS,TAMBIEN LOS PADRES SON VICTIMAS DE LOS DESORDENES DE TERCEROS, QUE EN ESTOS MOMENTOS ESTAN PADECIENDO,LO QUE NO ENTIENDO, PORQUE TODO EL ARGUMENTO SE CENTRAL EN LAS GEMELAS Y LOS PADRES QUE, ELLAS QUEDAN RESUELTAS,LA MADRE, PERO COMO DICEN UN SEÑOR EL PADRE QUE, ES UNA JUEZA Y EL TEMA CAMBIA, PERO ME ALEGRO QUE ALLA SIDO ASI, Y SI LA SANIDAD EN AQUEL ENTONCES COMO FUNCIONABA, Y AHORA ES PEOR LO CUAL USTEDES NO HAN ANALIZADO SALUDOS