De las indemnizaciones por extravío de huesos o como los muertos cotizan en la Bolsa judicial

La semana pasada era noticia la indemnización de 15.000 euros a cargo del Ayuntamiento otorgada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias a los hijos de un matrimonio, cuyos restos óseos se extraviaron al derrumbarse el nicho del cementerio. Se impone una reflexión sobre esta mercantilización de algo tan fuera del comercio como son los cadáveres.

1. En primer lugar, señalaremos que no es tan insólito el caso ya que, a raíz de una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2001 se reconoció el derecho a indemnización por el sufrimiento a los parientes que se veían privados de los restos de los familiares. La Sentencia afirmaba:

« dentro de las creencias y sistema cultural vigentes en nuestra sociedad, que la desaparición de los restos de personas que, en vida, estuvieron rodeadas de estimación/afecto y cuya memoria se guarda, produce una perturbación moral/psíquica/sentimental, y origina unos daños/perjuicios morales, merecedores, en lo posible, de indemnización económica, dentro de unos limites razonables».

2. Posteriormente hemos asistido a numerosos casos aislados con valoración desigual. Así, la mayoría de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia mueven sus indemnizaciones en torno a 6.000 euros el muerto, a cargo del Ayuntamiento o del concesionario responsable de la gestión del cementerio. Se trata de casos en que los restos óseos se extraviaron, o fueron trasladados a fosas comunes o se echaron a perder por otros factores, sin ser posible su hallazgo o identificación.

3. En suma, que parece que hasta los muertos cotizan en la bolsa … judicial. Para Sevach hay algunas consideraciones a tomar en cuenta.

A) En primer lugar, la dificultad de monetarizar algo tan subjetivo y particular como es la veneración por la memoria de los parientes. El daño moral depende de la relación afectiva preexistente, de las ideas religiosas y del tiempo transcurrido. Además, considera Sevach que los tiempos van cambiando, y dentro del respeto a la memoria de los muertos, la eclosión del fenómeno de la incineración, y el trasiego de huesos frecuente de cementerios antiguos a nuevos, así como la progresiva espiritualización del recuerdo, que prima sobre la realidad física de la tumba, hace que entregar un cheque a los herederos provoque una mueca de desencanto.

Y es que el daño moral por pérdida de restos de un familiar no es uniforme: ¿Tienen el mismo daño o aflicción todos los hijos del finado, con independencia de su residencia, edad o religión?,¿sentiría el mismo dolor por la pérdida de la momia de un pariente un egipcio que el cantante Keith Richards, cantante stone que confesó haber esnifado las cenizas de su padre?, ¿es igual el daño moral por la pérdida de los restos tras treinta años de yacer en paz y convertidos en polvo, que por los depositados recientemente?,¿puede considerarse que tiene daño moral alguien que se confiesa agnóstico y cuya propia voluntad es extender sus cenizas por el mar?, ¿es justo retribuir por el daño moral de la pérdida de las cenizas a parientes que durante años no visitaron el nicho en cuestión ni mostraron el menor interés?.

B) En segundo lugar, estamos ante un criterio de valoración que se ha objetivado por inercia. No hay baremo alguno, ni la Ley ha fijado cuantía por tal concepto. Tampoco las Ordenanzas fiscales de los cementerios o los pliegos de concesión de nichos se han preocupado por fijar una cantidad predeterminada de indemnización ante tal eventualidad.

Son los Tribunales con su prudente arbitrio, marcado por aquélla inicial cuantía orientativa de los 6.000 euros (con oscilaciones que van desde los 3.000 hasta los 12.000 euros, per capita), los que han seguido otorgándolo. Si se ha fijado hasta minuciosidad extrema la indemnización por pérdidas derivadas de accidentes de tráfico (falange, ojo, día sin trabajar, etc) y visto que por desgracia, los cementerios son servicios públicos que están sometidos a funcionamiento anormal (ej.traslado de restos a osario común, derrumbes, pérdidas,etc) sería deseable que se fijase una cuantía uniforme, y llegado el caso, atemperada en función del parentesco ( de igual modo que el Impuesto de Sucesiones aplica las tarifas en función del parentesco).

Por otra parte, los Tribunales a veces asignan los 6000 euros por cada unidad de restos óseos extraviados, sea cuales fuere el número de herederos, y en otras ocasiones, los asignan por y para cada familiar afectado. Curiosa discrepancia de criterio. Aquí hay que reparar en que si se indemniza el “daño material” (la pérdida objetiva de los huesos), la compensación ha de ser una cifra conjunta y equivalente a su “valor”, siendo indiferente la cifra de herederos. En cambio, si es indemniza el “daño moral” aunque sólo sean unos restos, los damnificados son cada uno de los herederos ( o incluso terceros no parientes que demuestren el afecto intenso con el finado), pero entonces el problema será determinar en cada caso, la intensidad del daño moral (¿mayor el de un padre que el de un hijo?¿Y el de la esposa, o el del hermano?.)

Por tanto, estamos ante una “zona muerta” del derecho de daños (nunca mejor dicho), ya que no existe regulación de la indemnización. Hora es que el legislador estatal, o autonómico, o incluso la Ordenanza local, o los pliegos de concesión, dejen resuelta la cuestión. Con ello se evitará la insatisfacción doble: de quienes sienten profundamente la pérdida de los restos ( a los que el cheque les resultará escaso) y de quienes ya habían olvidado al finado y que disfrutarán del cheque como una simple prolongación de la herencia, o como el fruto de un agujero jurídico (sería interesante comprobar cuántos destinan los fondos a honrar la memoria del difunto).

4. En fin, para acabar nada mejor que una nota de “humor negro” referida a un caso real reciente y muy original. Se trata de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía de 4 de Diciembre del 2008 (Rec. 659/2001) que resuelve un caso no exento de cierto “humor negro”:

« Constituye el objeto del presente recurso la desestimación, por parte del Ayuntamiento de Sevilla, del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo que desestimo la reclamación de responsabilidad patrimonial, formulada por la actora, en relación con los hechos sucedidos el 26 de septiembre de 2000 con motivo de la exhumación, para su posterior incineración, de los restos del cadáver del esposo de la actora en el cementerio de Sevilla, lo cual se realizó sin tener en cuenta las condiciones especiales de enterramiento del mismo, es decir, en ataúd de cinc y habiéndose tratado del cadáver con formol, por lo que, al no haber transcurrido 20 años, el cadáver se hallaba totalmente incorrupto lo cual produjo a los familiares del fallecido, que presenciaron la exhumación, importantes daños psicológicos, según relata la actora, daño que es atribuido a la negligencia de la actuación de los servicios municipales del cementerio, por los cuales no se procedió a advertir a los familiares del fallecido que, dada las condiciones del enterramiento, la exhumación no podía realizarse, por todo lo cual solicitan una indemnización de 150.000 €.»
Pues bien, la Sala desestima la demanda aduciendo que no hay nexo causal entre el daño y la actuación municipal ya que la recurrente conocía las circunstancias del enterramiento de su esposo (en ataúd de cinc y tratamiento de formol) y además la exhumación no impone la obligación de la presencia de los familiares, con lo que si estuvo presente estaba obligada a soportar el impacto de la visión del difunto incorrupto.

Vivir para ver.

5. En fin, que basta efectuar una visita a los cementerios fuera del Día de Todos los Santos para que cobre realidad aquélla frase poética de la Rima LXXIII de Gustavo Adolfo Becquer “Dios mío, que sólo se quedan los muertos”, cuya cita resulta estremecedora:

¿Vuelve el polvo al polvo?
¿Vuela el alma al cielo?
¿Todo es sin espíritu,
podredumbre y cieno?
No sé; pero hay algo
que explicar no puedo,
algo que repugna
aunque es fuerza hacerlo,
el dejar tan tristes,
tan solos los muertos

P.D. Sevach promete mas alegría en otros post, pero de todo hay en las viñas del Derecho Administrativo.