El Tribunal Supremo parece que ya se cansa de decirle a la Administración que los puestos de trabajo cuya provisión por funcionarios se efectúa por libre designación ha de ser excepcional y restrictiva. Los especialísimos casos en que resulta conveniente tal régimen de provisión han de ser motivados singularmente, y si no se hace así, la Relación de puestos de Trabajo resulta inválida en la parte afectada.
1. La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 2009 (rec.4188/2005) se expresa con gran claridad:
“Por el contrario, es coherente con la jurisprudencia de la Sala que recuerda el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y en la necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a él, se haga también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse[sentencias de 11 de marzo de 2009 (casación 2332/2005), 9 de febrero de 2009 (casación 7168/2004), 10 de diciembre de 2008 (casación 10351/2004), 24 de septiembre de 2008 (casación 5231/2004), 2 de julio de 2008 (casación 1573/2004), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003), 17 de diciembre de 2007 (casación 596/2005), 17 de septiembre de 2007 (casación 5466/2002), 16 de julio de 2007 (casación 1792/2004), entre otras]. Es esa motivación la que la sentencia recurrida echa en falta. Y, desde luego, no es apreciable, como parece sugerir la Comunidad de Madrid en la descripción de los rasgos de los puestos de trabajo controvertidos que puede obtenerse de las propias relaciones y, en general, del expediente administrativo.
Por lo demás, ni la circunstancia de que se trate de puestos con nivel 26, ni la posición que les corresponda en la organización administrativa son razones que, por sí mismas, sirvan para justificar la opción seguida sobre su provisión por la Comunidad de Madrid. La naturaleza de los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podrían, en su caso, hacerlo, pero se trata de extremos que no pueden presumirse, sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administración, cosa que, insistimos, no se ha hecho. “
2. Pese a ello, la realidad demuestra que las autoridades públicas parecen taparse los oídos y seguir su camino indiferentes a tales mensajes judiciales. Basta contemplar el panorama de las Relaciones de Puestos de Trabajo de algunas Administraciones para contemplar unos casos en que de forma universal y general, todas las Jefaturas de Servicios son reservadas a libre designación ( o sea, el reyezuelo político de turno nombra digitalmente a los funcionarios que formarán su “guardia pretoriana”). En otros casos, hay puestos de libre designación que se refieren a labores típicamente burocráticas (ej. Jefe de Servicio de Registro General) o desprovistas de planteamientos políticos (ej. Jefe de Servicio de Salud Animal).
3. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo que precisar que sólo se justificaba la libre designación para el máximo Jefe de la Asesoría Jurídica de la Diputación pero no para los siete letrados. Y cuando volvió a plantearse la cuestión, pues la Diputación aprobó una nueva Relación de Puestos de Trabajo con una memoria para justificar que los Jefes de Servicio eran directivos y como tales, todos debían ser cubiertos por libre designación, tropezó con la censura del mismo Tribunal Supremo, cuya Sentencia de 16 de Julio del 2007 (rec.1792/2004) rechaza que puedan calificarse de directivas todas las Jefaturas de Servicio y se considera insuficiente una motivación puramente descriptiva de las funciones. Oigamosla cuando en relación con la libre designación recuerda que la Ley:
“ no está diciendo que todos los de ese tipo, por ejemplo, de Subdirector General o de Delegado o Director” regional o provincial, pueden, por el solo hecho de serlo, ser provistos de ese modo excepcional ya que, también respecto de ellos rige la exigencia de que la naturaleza de sus funciones comporte carácter directivo o especial responsabilidad. Y, naturalmente, será preciso justificarlo, lo cual requerirá de una motivación más o menos intensa según cuál sea el puesto en cuestión. Así, por ejemplo, no será la misma la que haga falta cuando se trate de la Secretaría de de un alto cargo, o de uno de sus asesores, que cuando se trate de una Subdirección General. (…)
Y añade que no basta una Memoria que puesto a puesto califique de directivo un cargo y describa sus funciones o responsabilidad pues lo que es inexcusable “es un razonamiento que lleve desde las funciones y ubicación a la consecuencia de que conllevan carácter directivo o especial responsabilidad.” Por eso reprocha a la Diputación Foral ya que “la técnica utilizada por el acuerdo recurrido consiste, en realidad, en partir de la idea de la correspondencia entre las jefaturas y puestos en litigio con el carácter directivo o la especial responsabilidad, con lo que, respecto de ellos, invierte el planteamiento legal: la excepción pasa a ser la regla. Sin embargo, es menester reiterar que únicamente caso por caso y razonándolo, cabe acudir a la libre designación”. Finalmente afirma: “Lo que debe contar son sus funciones. Son ellas las que –en la Ley 30/1984 y ahora, en el artículo 80 del Estatuto Básico del Empleado Público — lo atribuyen, del mismo modo que son los cometidos de los otros puestos los que deben revelar la especial responsabilidad que les acompaña pero lo uno y lo otro es preciso explicarlo razonadamente, no siendo suficiente la sola enunciación de sus tareas para acreditarlo.”
Por si fuera poco precedente, este mismo mes ha sido noticia la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia anula por el mismo motivo la previsión de la libre designación como forma de provisión de 171 puestos de trabajo de Jefaturas de Servicio y asimilados.
4. Sevach ofrece las siguientes explicaciones de esta “desobediencia consciente” de las autoridades públicas:
a) En primer lugar, porque al político le interesa estar rodeado de sus afines de forma inmediata, y sabe que las impugnaciones de las Relaciones de Puestos de Trabajo, por su naturaleza normativa, están reservadas a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con lo que el tiempo juega a su favor, y por ello cuando llegue el varapalo judicial, ya se habrá consumado la felonía y el funcionario designado habrá desempeñado el puesto con la lealtad que se esperaba.
b) En segundo lugar, porque un funcionario que desee impugnar tal situación muy posiblemente caerá en desgracia frente a la autoridad …¡ por la osadía de ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva!… y por tanto, una simple medida de legítima supervivencia le llevará a tolerar tales desafueros.
c) En tercer lugar, porque la impugnación de tales situaciones es procesalmente múltiple y tediosa. Resulta múltiple ya que para evitar tropezar con actos firmes y zarandajas similares, el recurrente se verá obligado a impugnar consecutivamente, en primer lugar, la Relación de Puestos de Trabajo; en segundo lugar, la convocatoria del puesto de libre designación; y en tercer lugar, el nombramiento del así designado.
d) En cuarto lugar, porque la Administración y los letrados públicos cuentan con esa coartada que les brinda el Derecho Administrativo en forma de “discrecionalidad” y “potestad de autoorganización”.
e) Y en quinto lugar, porque los sindicatos, en unos casos, son tan idealistas que impugnan la Relación de Puestos de Trabajo, y la Administración tan pronto llega la hora de ejecutar la sentencia anulatoria, los burla aprobando una nueva Relación de Puestos, y vuelta a empezar el calvario. En otros casos, los sindicatos son más realistas, y para salvar algo del naufragio, aceptan negociando que determinados puestos sean cubiertos por libre designación (aunque su naturaleza no lo consienta) a cambio de otras garantías o compensación en otros puestos.
5. El resultado es un panorama de las Administraciones Públicas con visos de una mezcla de clientelismo y nepotismo que se conjuga difícilmente con el Estado de Derecho y el principio de objetividad de los funcionarios constitucionalmente consagrado. Una cosa es que determinados puestos lógica y necesariamente han de ser cubiertos por libre designación (particularmente aquéllos que comportan decisiones estratégicas o con fuertes dosis de discrecionalidad, p.ej. Jefe de Servicio de Planificación de Carreteras) y otra cosa es que la inmensa mayoría de los puestos de Jefatura de Servicio sean reservados a tal régimen o que se califiquen de libre designación puestos de contenido funcional esencialmente reglado (p.ej. Jefe de Servicio de Sanciones de Carreteras).
En suma, es innegable que tiene que haber puestos burocráticos de alto rango y responsabilidad, o cuyas funciones netamente discrecionales aconsejen necesariamente que su provisión se efectúe por libre designación. Eso es lo que piensa Sevach y es lo que dice el Tribunal Supremo, pero eso sí, se trata de casos excepcionales y motivados razonablemente. Si se universalizase el concurso para la provisión de todos los puestos de trabajo, al margen de su nivel de responsabilidad, ello puede llevar al peligro del corporativismo feroz, y a que los políticos gobernantes (que al fin y al cabo, cuentan con una legitimación democrática de primer o segundo grado) sean prisioneros de funcionarios que sustituyen la visión institucional por la visión corporativa. Sin embargo, insistimos en que esta afirmación o prevención no justifica el otro extremo (todas o la mayoría de las Jefaturas de libre designación). Como en todo, en el término medio está la justicia. ¿Tan difícil es justificar la necesidad de la confianza política en unos pocos puestos funcionariales de alto rango?,¿ o es que la ambición política lleva a concebir los altos puestos como un botín para compensar lealtades y penalizar infieles?., ¿acaso no son suficientes las lealtades y apoyo del personal eventual, cuyos excesos ya comentó Sevach en un anterior post?.
6. El impacto de esta situación, que alcanzó su mayor degradación y bendición legal en el caso de los funcionarios de habilitación nacional sujetos a libre designación (Secretarios e Interventores de grandes municipios), es lesivo en un cuádruple frente.
En primer lugar, al cuestionarse la objetividad e imparcialidad de la gestión en tales condiciones (“mal vasallo sería quien no honrase al señor que le nombra caballero”).
En segundo lugar, al desincentivar a la legión de funcionarios con expectativas de promocionarse a tales puestos y saben que será la confianza del político la que decidirá su avance o congelación.
En tercer lugar, los cambios políticos de gobierno acarrean una sustitución masiva de jerarcas burocráticos con graves repercusiones en la eficacia administrativa (basta pensar en el cataclismo burocrático ocasionado en la Xunta de Galicia y en la Comunidad Autónoma del País Vasco, ante la renovación de gran parte de los Jefes de Servicio, obligados a tomar el hatillo y refugiarse en los cuarteles de invierno).
Y en cuarto lugar, es notoria la estratégica praxis de que dentro de aquéllos que ocupan puestos de libre designación ( y sabedores de la espada de Damocles del cese, ante posibles cambios políticos) suelen impulsar medidas organizativas que les garanticen en caso de desgracia un aterrizaje mullido en algún goloso puesto reservado.
Así y todo, el sistema parece que goza de buena salud, cuyos excesos se mantienen con indiferencia hacia las condenas judiciales, y en la confianza política de que las futuras leyes (estatal y autonómicas) que desarrollen el Estatuto Básico de los Empleados Públicos (Ley 7/07) cambien tal modelo “para que nada cambie” (al mejor estilo de Lampedussa).
7. Al final el buen funcionario, tendrá que tragar con el sistema y aceptar las reglas del juego cuando se enfrenta a un escenario de proliferación indiscriminada de puestos de libre designación: si existe un puesto codiciado de libre designación (aunque sepa que no se ajusta por su naturaleza a los reservados a tal carácter) y le es ofrecido, tendrá que aceptarlo pues los caminos a la promoción objetiva están prácticamente cerrados.
El culpable no es el funcionario que obtiene un puesto de libre designación sino la autoridad que tolera tal sistema perverso. Si dura en el mismo, eso es otra cuestión. Y es que ante un funcionario que acepta un puesto de libre designación, en los casos que lo hace a sabiendas de lealtades inconfesables a la autoridad que lo nombra, podría decirse lo mismo que decía agudamente Sor Juana Inés de la Cruz de la prostitución: “ El culpable no es el que peca por la paga, sino el que paga por pecar”.
P.D. Para finalizar recomendaré el interesantísimo libro sobre la libre designación en la Administración Pública (Análisis conceptual), editado por el INAP y cuyo autor es el agudo administrativista Andrés Morey.
Completamente de acuerdo y veo con satisfacción que la jurisprudencia vaya entrando en un tema que constituye una de mis preocupaciones básicas y de estudio y que en especial analicé, sea dicho con animo meramente informativo, en obra editada por el INAP titulada La Función Pública: necesidad de un análisis conceptual y de la revisión del sistema de libre designación. Y en la que se estudia el discutible concepto de lo directivo y de la «confianza»que ha venido manteniendo la Administración y la jurisprudencia.
Pero, además, no hay que olvidar que el sistema produjo una Resolución de 15 de febrero de 1996, de las Secretarías de Estado de Administración Pública y de Hacienda en cuya regla III se llega a determinar la creación de puestos de trabajo exclusivamente para colocar a los cesados en puestos de libre designación, cuando no hay vacantes o puestos de su nivel y características. Todo un modelo de racionalidad en la gestión, organización y gasto público
Mientras esté en manos de los políticos aprobar las leyes de la función pública, poco importa que el Supremo diga que la libre designación es excepcional. No faltará una ley autonómica que autorice «el mismo perro con distinto collar». Da pena que los altos cargos burocráticos de la Administración sean administrados como un cortijo.
Permitánme un ejemplo de injerencia y cinismo político: Las declaraciones que la Sra. Presidenta en la comunidad de la capital alcanza a dar para justíficar la actuación y firmas de documentos en el caso «Guateque»:
«El informe era del técnico, el político no tiene responsabilidad alguna».
Esto lo afirma al tiempo que sabe de buena cuenta, porque así lo ha dispuesto y/o consentido y de ello se beneficia, que los puestos por encima del nivel 25 son de libre designación.
La injerencia es palmaria en las labores administrativas y la brecha bestial en el Estado de Derecho.
Conoce perfectamente que el «juicio técnico» «libera» de responsabilidad jurídica o al menos dificulta su esclarecimiento (lo cual cabría objetar en ciertos casos), de lo cual se aprovecha para dar veste jurídica a las fechorías más variopintas (un contrato o porque no, cien contratos). Nombra a no importa qué funcionario que desee no ya evolucionar en su carrera administrativa, sino ejercerla (ya que el grupo A se incorpora prácticamente en todos los casos con un nivel 25, si no más) como alto interventor.
Pero no me voy a escandalizar, ya que esta es la democracia que merecemos. Ni que decir tiene que a pesar de la imputación penal de Camps, el Presidente valenciano seguirá teniendo sus incondicionales. Incondicinales porque no, del pillaje y de la picaresca que como señala Dragó, es parte de la naturaleza española.
La Gerencia de Informática de la SS ha creado, en su última RPT un puesto de libre designación en cada provincia siendo, salvo Madrid, Valencia y Barcelona, que son 28, puestos de nivel 27. Este puesto es denominado Jefe de Unidad Provincial de Informática. Lo peor es que, ya no sólo abusan de la libre designación para puestos gestores, sino que además, en el colmo del caciquismo, los han cubierto con reclasificaciones. No con concurso. Pero ahí no queda la cosa. Esas reclasificaciones han sido totalmente a dedo, llegando en más de 12 provincias a recalificar a personas del grupo C1. Actualmente hay 12 Jefes de UPI que son del nivel C1 ocupando plazas de nivel 27. Los han dejado con su nivel y A Regularizar.
Bien la sentencia y el post, pero sin consecuencias, por desgracia.
El sistema está montado así y las leyes —viejas o nuevas— no hacen sino santificarlo. ¿De qué serviría que ahora esas plazas se cubrieran por concurso?. Desde luego serían puestos de concurso específico o personalizado, y los méritos para acceder serían el mismo traje a medida al que sólo accederían los que ya lo han ocupado [un determinado nivel consolidado y unos méritos que da sólo el haber ocupado ese puesto, unidos a una preferencia absoluta por el cese para ocupar una plaza en esa localidad, y unido a una formación que sólo tienen ellos]; es decir, habría mayor variabilidad entre los funcionarios, pero siempre muy limitada a los que han ocupado ese puesto anteriormente con uno u otro gobierno.
Y esto es así porque ya es lo que ocurre a través de otro fraude generalizado en niveles más bajos como las jefaturas de sección o puestos de responsables de áreas determinadas; aquí la corruptela consiste en crear los puestos y cubrirlos mediante comisión de servicio. Comisiones que se alargan mucho más de un año, que permite la Ley y que se dan por sistema totalmente digital. Luego se saca el puesto a concurso y los méritos que marcan la diferencia son precisamente haber ocupado ese puesto. Y más aún si se incluye una entrevista con un tribunal del concurso hábilmente nombrado por sistema “de libre designación”, para elegir a ya se sabe quién de antemano.
Las consecuencias son aún peores, porque ahora se convierten en puestos de libre designación, pero para toda la vida laboral del funcionario y no sólo para la legislatura de turno.
A ello hay que unir que el EBEP permite que los puestos obtenidos por concurso se pierdan si no se demuestra un rendimiento adecuado [rendimiento que a buen seguro juzgará el político de turno o sus adláteres], con lo cual la independencia del funcionario quedará más en entredicho. Y para colmo se unirá el sistema de evaluación del desempeño de la carrera profesional; “o haces lo que te digo y no muerdes la mano que te da de comer o vas a tener problemas para cobrar tu sueldo igual que el resto de tus compañeros, que son bastante más dóciles”…
Siento estar tan pesimista, pero es la realidad de la función pública actual y de la que se nos viene encima. Motivación 100% para los ya muy motivados funcionarios.
Y en las ¿ Administraciones Locales ? sobre todo de grandes provincias en las que ni siquiera existe relación de puestos de trabajo. Los jefes de negociado, sección, servicio y directores, y hasta el jefe de conserjeria son nombrados a dedo, sin procedimiento alguno de selección. Menudas regalias.
No comparto la maldad de la libre designacion.la administración debe ser dirigida por políticos democráticamente legitimados y no por funcionarios pagados de si mismos
Al Sherlock…un comentario….La política no debe ser sólo un «nuevo yacimiento de empleo».
La libre designación en muchos casos implica:
-la reinstauración en muchas Administraciones donde de Jefe de Negociado para arriba todo es libre designación de la cesantía y el revanchismo…
-la desprofesionalización de la función pública y su politización.
Obviamente en otros muchos casos no es así por fortuna.
Muy de acuerdo con sed Lex
Gracias por este post, Sevach. Seguro que lo leeré más de una vez. Suscribo todo lo dicho por sed Lex. Entre la libre designación y los nombramientos a dedo mediante comisiones de servicio eternas, nuestra Administración está llegando a tal grado de deformación que ya no la reconozco.
Llevo casi 20 años trabajando en ella y no recuerdo, al menos en mi entorno más inmediato, casos tan flagrantes como los que veo ahora (a no ser que la falta de madurez propia de la juventud me impidiese ver la realidad). Las RPTs son un engaño y están hechas a medida de aquellos que van a promocionar. Los procesos selectivos están, en algunos casos, amañados. Los buenos funcionarios son apartados y arrinconados… En fin, con este panorama no me extraña que estemos desmotivados.
Me apunto a lo que apunta Sherlock, y confieso que he cambiado bastante de punto de vista al respecto.
Lo que no puede ser es que, elecciones mediante, entren unos políticos democráticamente elegidos y se encuentren con unos funcionarios que hubiesen preferido que ganasen otros aquéllas, y dentro del margen de la ley –sin llegar a actuar de manera formalmente culposa- se dediquen a poner palos en las ruedas a los políticos recién entrados.
Léase, por ejemplo: mostrando poco entusiasmo,apurando al máximo los plazos para todo y/o buscando desesperadamente artículos o interpretaciones de las leyes –cuando probablemente también existan otras- que permitan torpedear, ralentizar e incluso abortar distintos proyectos de sus nuevos jefes; de manera siempre, eso sí, que, al menos formalmente, no se evidencie mala fe ni inhibición en el ejercicio de sus funciones.
La administración pública debe contar con algún mecanismo que, sin traumas mayores, dé solución a eso.
Desgraciadamente el sistema de acceso mediante concurso tampoco constituye ninguna garantía. Ni se garantizan los principios de igualdad, mérito y capacidad puesto que, en general, se cubren previamente en comisión de servicio por algún conocido y después se ofertan en concurso ni tampoco preservan la establidad, permanencia y consiguiente «independencia» y objetividad del funcionario ya que las RPTs no contienen la descripción de funciones del puesto y los puestos se pueden suprimir y modificar a voluntad de la Administración, sin mayores explicaciones.
No debe confundirse la dirección política, que evidentemente corresponde a los políticos a través de los puestos de altos cargos, con los puestos técnicos, en los que no concurre ni la excepcionalidad, ni la función directiva, ni la confianza, y pese a todo se utiliza la libre designación. Si un funcionario pone palos en las ruedas, y no hace su trabajo, para eso está la potestad disciplinaria, y en su caso el procedimiento de remoción. Existen «escalones políticos» suficientes para que los políticos puedan adoptar libremente y sin trabas sus decisiones. Yo me pregunto cómo debe calificarse, con el código penal en la mano, la conducta de los políticos y los funcionarios por ellos nombrados, que sabiendo perfectamente la ilegalidad de la forma de provisión de cientos de puestos de trabajo, siguen promoviendo la aprobación de relaciones de puestos de trabajo contrarias a la jurisprudencia hiperconsolidad del Tribunal Supremo. En el Principado de Asturias, nos encontramos con lo siguiente: el nivel 25 de complemento de destino es el más alto que se cubre por concurso. Todos los puestos de nivel 26 son de libre designación, salvo uno o dos. Todas las jefaturas de servicio son de libre designación. Existe una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que anula una RPT por el abuso en la libre designación. Pues bien, la Administración sigue inasequible al desaliento creando puestos de libre designación. ¿ Cómo nos defendemos los funcionarios de quienes pasan olímpicamente de las sentencias de los tribunales?
Un placer leerle. Me recuerda el libro sobre el «Diálogo entre Montesquieu y Maquiavelo» que trata la perversión de la democracia con la legalidad más absoluta, aparentemente, claro. Otra cosa cambiando de tema, creo que fue Sor Juana Inés de la Cruz la que habla de la que peca por la paga o el que paga por pecar. Un abrazo y, repito, felicidades por su blog.
Estupendo y valiente post
Y si no les va bién las formulas de cobertura, Comisión de Servicios, Concurso de tralados, Libre designación estos lo mejor dotados económicamente, utilizan a su antojo la Ley de Contratos del Sector Público, sin problemas, así tienen personal eventual cargos de confianza como asesorias externas burlando el ordenamiento jurídico y a su vez eliminando puestos de trabajo.
Estamos hablando de funcionarios de libre designación, un coladero para meter a amigos, primos y demás parientes.
¿Y que me dicen de el personal «de confianza»? No tiene que tener una oposición, no tiene ni siquiera que tener una carrera universitaria y ejerce funciones de «confianza». La confianza en la Administración Pública debe de ser del ciudadano, no del político, y nada inspira más confianza que un funcionario que cumple y hace cumplir la ley
El resto de la «confianza» requerida es para llevárselo calentito, y muchos de los que acusan al funcionario de torpedear se olvidan de que en muchas ocasiones, la propuesta es para contratar con las empresas afines al partido y haciendo de la ley una burla
En el MAEC , en el exterior, en embajadas y consulados, TODOS los puestos de trabajo son LD,incluyendo a auxiliares de nivel 15 , para arriba ………..
Las RPT «Relación de puestos de trabajo» en realidad son «Relación Personal de Trabajadores».
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