El Tribunal Supremo parece que ya se cansa de decirle a la Administración que los puestos de trabajo cuya provisión por funcionarios se efectúa por libre designación ha de ser excepcional y restrictiva. Los especialísimos casos en que resulta conveniente tal régimen de provisión han de ser motivados singularmente, y si no se hace así, la Relación de puestos de Trabajo resulta inválida en la parte afectada.
1. La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 2009 (rec.4188/2005) se expresa con gran claridad:
“Por el contrario, es coherente con la jurisprudencia de la Sala que recuerda el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y en la necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a él, se haga también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse[sentencias de 11 de marzo de 2009 (casación 2332/2005), 9 de febrero de 2009 (casación 7168/2004), 10 de diciembre de 2008 (casación 10351/2004), 24 de septiembre de 2008 (casación 5231/2004), 2 de julio de 2008 (casación 1573/2004), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003), 17 de diciembre de 2007 (casación 596/2005), 17 de septiembre de 2007 (casación 5466/2002), 16 de julio de 2007 (casación 1792/2004), entre otras]. Es esa motivación la que la sentencia recurrida echa en falta. Y, desde luego, no es apreciable, como parece sugerir la Comunidad de Madrid en la descripción de los rasgos de los puestos de trabajo controvertidos que puede obtenerse de las propias relaciones y, en general, del expediente administrativo.
Por lo demás, ni la circunstancia de que se trate de puestos con nivel 26, ni la posición que les corresponda en la organización administrativa son razones que, por sí mismas, sirvan para justificar la opción seguida sobre su provisión por la Comunidad de Madrid. La naturaleza de los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podrían, en su caso, hacerlo, pero se trata de extremos que no pueden presumirse, sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administración, cosa que, insistimos, no se ha hecho. “
2. Pese a ello, la realidad demuestra que las autoridades públicas parecen taparse los oídos y seguir su camino indiferentes a tales mensajes judiciales. Basta contemplar el panorama de las Relaciones de Puestos de Trabajo de algunas Administraciones para contemplar unos casos en que de forma universal y general, todas las Jefaturas de Servicios son reservadas a libre designación ( o sea, el reyezuelo político de turno nombra digitalmente a los funcionarios que formarán su “guardia pretoriana”). En otros casos, hay puestos de libre designación que se refieren a labores típicamente burocráticas (ej. Jefe de Servicio de Registro General) o desprovistas de planteamientos políticos (ej. Jefe de Servicio de Salud Animal).
3. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo que precisar que sólo se justificaba la libre designación para el máximo Jefe de la Asesoría Jurídica de la Diputación pero no para los siete letrados. Y cuando volvió a plantearse la cuestión, pues la Diputación aprobó una nueva Relación de Puestos de Trabajo con una memoria para justificar que los Jefes de Servicio eran directivos y como tales, todos debían ser cubiertos por libre designación, tropezó con la censura del mismo Tribunal Supremo, cuya Sentencia de 16 de Julio del 2007 (rec.1792/2004) rechaza que puedan calificarse de directivas todas las Jefaturas de Servicio y se considera insuficiente una motivación puramente descriptiva de las funciones. Oigamosla cuando en relación con la libre designación recuerda que la Ley:
“ no está diciendo que todos los de ese tipo, por ejemplo, de Subdirector General o de Delegado o Director” regional o provincial, pueden, por el solo hecho de serlo, ser provistos de ese modo excepcional ya que, también respecto de ellos rige la exigencia de que la naturaleza de sus funciones comporte carácter directivo o especial responsabilidad. Y, naturalmente, será preciso justificarlo, lo cual requerirá de una motivación más o menos intensa según cuál sea el puesto en cuestión. Así, por ejemplo, no será la misma la que haga falta cuando se trate de la Secretaría de de un alto cargo, o de uno de sus asesores, que cuando se trate de una Subdirección General. (…)
Y añade que no basta una Memoria que puesto a puesto califique de directivo un cargo y describa sus funciones o responsabilidad pues lo que es inexcusable “es un razonamiento que lleve desde las funciones y ubicación a la consecuencia de que conllevan carácter directivo o especial responsabilidad.” Por eso reprocha a la Diputación Foral ya que “la técnica utilizada por el acuerdo recurrido consiste, en realidad, en partir de la idea de la correspondencia entre las jefaturas y puestos en litigio con el carácter directivo o la especial responsabilidad, con lo que, respecto de ellos, invierte el planteamiento legal: la excepción pasa a ser la regla. Sin embargo, es menester reiterar que únicamente caso por caso y razonándolo, cabe acudir a la libre designación”. Finalmente afirma: “Lo que debe contar son sus funciones. Son ellas las que –en la Ley 30/1984 y ahora, en el artículo 80 del Estatuto Básico del Empleado Público — lo atribuyen, del mismo modo que son los cometidos de los otros puestos los que deben revelar la especial responsabilidad que les acompaña pero lo uno y lo otro es preciso explicarlo razonadamente, no siendo suficiente la sola enunciación de sus tareas para acreditarlo.”
Por si fuera poco precedente, este mismo mes ha sido noticia la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia anula por el mismo motivo la previsión de la libre designación como forma de provisión de 171 puestos de trabajo de Jefaturas de Servicio y asimilados.
4. Sevach ofrece las siguientes explicaciones de esta “desobediencia consciente” de las autoridades públicas:
a) En primer lugar, porque al político le interesa estar rodeado de sus afines de forma inmediata, y sabe que las impugnaciones de las Relaciones de Puestos de Trabajo, por su naturaleza normativa, están reservadas a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con lo que el tiempo juega a su favor, y por ello cuando llegue el varapalo judicial, ya se habrá consumado la felonía y el funcionario designado habrá desempeñado el puesto con la lealtad que se esperaba.
b) En segundo lugar, porque un funcionario que desee impugnar tal situación muy posiblemente caerá en desgracia frente a la autoridad …¡ por la osadía de ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva!… y por tanto, una simple medida de legítima supervivencia le llevará a tolerar tales desafueros.
c) En tercer lugar, porque la impugnación de tales situaciones es procesalmente múltiple y tediosa. Resulta múltiple ya que para evitar tropezar con actos firmes y zarandajas similares, el recurrente se verá obligado a impugnar consecutivamente, en primer lugar, la Relación de Puestos de Trabajo; en segundo lugar, la convocatoria del puesto de libre designación; y en tercer lugar, el nombramiento del así designado.
d) En cuarto lugar, porque la Administración y los letrados públicos cuentan con esa coartada que les brinda el Derecho Administrativo en forma de “discrecionalidad” y “potestad de autoorganización”.
e) Y en quinto lugar, porque los sindicatos, en unos casos, son tan idealistas que impugnan la Relación de Puestos de Trabajo, y la Administración tan pronto llega la hora de ejecutar la sentencia anulatoria, los burla aprobando una nueva Relación de Puestos, y vuelta a empezar el calvario. En otros casos, los sindicatos son más realistas, y para salvar algo del naufragio, aceptan negociando que determinados puestos sean cubiertos por libre designación (aunque su naturaleza no lo consienta) a cambio de otras garantías o compensación en otros puestos.
5. El resultado es un panorama de las Administraciones Públicas con visos de una mezcla de clientelismo y nepotismo que se conjuga difícilmente con el Estado de Derecho y el principio de objetividad de los funcionarios constitucionalmente consagrado. Una cosa es que determinados puestos lógica y necesariamente han de ser cubiertos por libre designación (particularmente aquéllos que comportan decisiones estratégicas o con fuertes dosis de discrecionalidad, p.ej. Jefe de Servicio de Planificación de Carreteras) y otra cosa es que la inmensa mayoría de los puestos de Jefatura de Servicio sean reservados a tal régimen o que se califiquen de libre designación puestos de contenido funcional esencialmente reglado (p.ej. Jefe de Servicio de Sanciones de Carreteras).
En suma, es innegable que tiene que haber puestos burocráticos de alto rango y responsabilidad, o cuyas funciones netamente discrecionales aconsejen necesariamente que su provisión se efectúe por libre designación. Eso es lo que piensa Sevach y es lo que dice el Tribunal Supremo, pero eso sí, se trata de casos excepcionales y motivados razonablemente. Si se universalizase el concurso para la provisión de todos los puestos de trabajo, al margen de su nivel de responsabilidad, ello puede llevar al peligro del corporativismo feroz, y a que los políticos gobernantes (que al fin y al cabo, cuentan con una legitimación democrática de primer o segundo grado) sean prisioneros de funcionarios que sustituyen la visión institucional por la visión corporativa. Sin embargo, insistimos en que esta afirmación o prevención no justifica el otro extremo (todas o la mayoría de las Jefaturas de libre designación). Como en todo, en el término medio está la justicia. ¿Tan difícil es justificar la necesidad de la confianza política en unos pocos puestos funcionariales de alto rango?,¿ o es que la ambición política lleva a concebir los altos puestos como un botín para compensar lealtades y penalizar infieles?., ¿acaso no son suficientes las lealtades y apoyo del personal eventual, cuyos excesos ya comentó Sevach en un anterior post?.
6. El impacto de esta situación, que alcanzó su mayor degradación y bendición legal en el caso de los funcionarios de habilitación nacional sujetos a libre designación (Secretarios e Interventores de grandes municipios), es lesivo en un cuádruple frente.
En primer lugar, al cuestionarse la objetividad e imparcialidad de la gestión en tales condiciones (“mal vasallo sería quien no honrase al señor que le nombra caballero”).
En segundo lugar, al desincentivar a la legión de funcionarios con expectativas de promocionarse a tales puestos y saben que será la confianza del político la que decidirá su avance o congelación.
En tercer lugar, los cambios políticos de gobierno acarrean una sustitución masiva de jerarcas burocráticos con graves repercusiones en la eficacia administrativa (basta pensar en el cataclismo burocrático ocasionado en la Xunta de Galicia y en la Comunidad Autónoma del País Vasco, ante la renovación de gran parte de los Jefes de Servicio, obligados a tomar el hatillo y refugiarse en los cuarteles de invierno).
Y en cuarto lugar, es notoria la estratégica praxis de que dentro de aquéllos que ocupan puestos de libre designación ( y sabedores de la espada de Damocles del cese, ante posibles cambios políticos) suelen impulsar medidas organizativas que les garanticen en caso de desgracia un aterrizaje mullido en algún goloso puesto reservado.
Así y todo, el sistema parece que goza de buena salud, cuyos excesos se mantienen con indiferencia hacia las condenas judiciales, y en la confianza política de que las futuras leyes (estatal y autonómicas) que desarrollen el Estatuto Básico de los Empleados Públicos (Ley 7/07) cambien tal modelo “para que nada cambie” (al mejor estilo de Lampedussa).
7. Al final el buen funcionario, tendrá que tragar con el sistema y aceptar las reglas del juego cuando se enfrenta a un escenario de proliferación indiscriminada de puestos de libre designación: si existe un puesto codiciado de libre designación (aunque sepa que no se ajusta por su naturaleza a los reservados a tal carácter) y le es ofrecido, tendrá que aceptarlo pues los caminos a la promoción objetiva están prácticamente cerrados.
El culpable no es el funcionario que obtiene un puesto de libre designación sino la autoridad que tolera tal sistema perverso. Si dura en el mismo, eso es otra cuestión. Y es que ante un funcionario que acepta un puesto de libre designación, en los casos que lo hace a sabiendas de lealtades inconfesables a la autoridad que lo nombra, podría decirse lo mismo que decía agudamente Sor Juana Inés de la Cruz de la prostitución: “ El culpable no es el que peca por la paga, sino el que paga por pecar”.
P.D. Para finalizar recomendaré el interesantísimo libro sobre la libre designación en la Administración Pública (Análisis conceptual), editado por el INAP y cuyo autor es el agudo administrativista Andrés Morey.
Hola me gustaría saber si estando en un puesto de libre designación se puede ir en comisión de servicios a otro puesto inferior. muchas gracias.
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