Una recientísima sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias anula un acuerdo del Gobierno regional que formalizando un pacto sindical, estableció una carrera profesional consistente en pagar una cantidad fija a los funcionarios siempre y cuando contaran con cinco años de servicios ( o sea un quinquenio) y además acreditarán el difícil y único mérito de solicitarlo por escrito (¡!). De este modo, la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias ha sido la pionera en implantar la carrera profesional, la primera en que su Presidente viaja a Angola, y la primera que monta el cacao jurídico burocrático más infumable de la democracia.
1. La sentencia ha sido tan predecible como contundente: si el Estatuto Básico impone una carrera profesional según el diseño por Ley formal, no hace falta saber mucho Derecho para aquilatar que no puede sustituirse por un acuerdo sindical ni por una norma reglamentaria. En otras palabras, la “carrera profesional” que merezca tal nombre no admite sucedáneos ni componendas. También la sentencia deja claro que no cabe una «regulación siamesa» de la carrera profesional común a funcionarios y laborales. La sentencia literal e íntegra puede leerse aquí.
2. El embrollo jurídico es monumental. No se trata ahora de entrar a la cuestión de si deben los funcionarios que cobraron el complemento devolverlo, o si por el contrario, hasta esta fecha deben cobrarlo todos (tanto los que se prestaron al juego de solicitarlo como los que se negaron por no verlo claro). Sevach únicamente, como ciudadano, quiere detenerse en la frivolidad de los altos cargos políticos cuando se enfrentan a un problema jurídico provocado por su ideario elemental (“el fin justifica los medios”).
3. Así, la Consejera de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno del Principado ha dicho tres cosas curiosísimas, dignas de Epi en el programa de Abrete Sésamo:
– Dice la Consejera que actuó de buena fe. ¿Acaso puede justificarse un accidente nuclear con la explicación del Ministro consistente en que actuó de buena fe y que permitió las fugas radioactivas porque los sindicatos le dijeron que en vez de gastarlo en seguridad mejor era repartirlo entre los trabajadores?. La “buena fe” es una actitud de confianza muy loable, que revela nobleza, pero no entra en juego cuando se ejercen potestades públicas. No quiero imaginarme un policía que libera al preso porque de buena fe creyó que no reincidiría, ni un Alcalde justificando una licencia de un edificio en zona verde porque creyó de buena fe que el constructor iba a crear un edén en vez de una mole terrorifica. En definitiva, que un político hable ante la prensa de “buena fe” para justificar un desafuero, es algo así según decía Sanchez Ferlosio, que equivale a “tirarse un pedo en botijo, para que retumbe”.
– Dice la Consejera que ahora, tras la sentencia, las decisiones y la gestión “ se llevará por el libro”. ¿Y antes cómo se llevaba?, ¿si no hubiera mediado la sentencia, se seguiría actuando a ojo de mal cubero?,¿ acaso cuando un alto cargo jura o promete acatar el libro de la Constitución, no sabe que no debe embarcarse en aventuras sin red por “ocurrencias”, “experimentos”?,¿ Será el libro de Petete el nuevo de cabecera de los políticos?.
– Dice la Consejera, o al menos así resulta notorio en los círculos jurídico-administrativos, que el Gobierno regional va a consultar a un prestigioso bufete externo para que le informe de la situación. O sea, eso quiere decir que el Gobierno “de buena fe” cree que será mas fiable un informe externo que el que pueden emitir los propios funcionarios expertos o los propios órganos especializados.
¿Acaso no existe en Asturias, como en todas las Comunidades Autónomas, un Consejo Consultivo que cobra y tiene estatuto del Consejo de Estado, pero por lo que se ve, los “asuntos de Estado” quedan fuera de su actuación?, ¿acaso son mas fiables los dictámenes externos que los emitidos por técnicos autonómicos, miembros del servicio jurídico o por los secretarios generales técnicos?, ¿se olvida que un Presidente autonómico puede consultar al mismísimo Consejo de Estado?. En fin, todos sabemos que un dictamen externo tiene credibilidad en forma inversamente proporcional al precio pagado.
Pero vayamos mas allá pues bastaría un sencillo pasito jurídico para que el Gobierno autonómico se ahorrase tal contratación:¿ por qué el gobierno sencillamente no solicita aclaración de la sentencia, o incluso cuando llegue el momento, plantear un incidente de ejecución sobre el alcance exacto de la misma? ; con tan sencillo y económico sistema sus dudas y plegarias recibirán respuesta en Derecho.
4 . Claro que quizás el Gobierno al contratar un bufete privado para que le preste coartada en este atolladero, quizás está siguiendo tal y como anunció, lo que dice el Libro….pero….¿qué Libro? ¿Será la Enciclopedia de los Políticos Honrados?, No, porque este libro está totalmente en blanco. ¿Será el Libro del Príncipe de Maquiavelo? Quizás donde dice: “Cuando tus enemigos te critiquen, busca alguien fuerte que como el toro bravo desvíe la atención de tu persona: págale y utilízale, y si cambias de opinión, págale a otro para que borre al anterior”.
Aunque quizás el Libro de cabecera de los políticos es el del último Premio Príncipe de Asturias de las Letras 2009, nada menos que el escritor albanés Ismail Kadaré . Y aquí Sevach confiesa humildemente su pequeñez e ignorancia, aunque aliviado por compartirla con su amplio círculo de amigos, pues con un rápido sondeo, ninguno ha leído nada de nada de ninguno de los tres últimos Premios Principe de Asturias de Letras: el tal Ismail Kadaré -2009; la escritora canadiense Margaret Atwood -2008; el israelí Amos Oz-2007. Sevach apostaría su blog a que el mismísimo Príncipe de Asturias que entrega el galardón, antes de adjudicarse, no tenía ni pajolera idea de si tales personajes eran escritores o adventistas del séptimo día. Y entonces brota en Sevach la reflexión final:¿Acaso el sistema de elección de los políticos se guía por pautas tan certeras y en sintonía con la sensibilidad real del pueblo como las de elección de los premios de Literatura?. Mucho ruido y pocas nueces.
5. Lo cierto es que al final, para los políticos curtidos en la dehesa, los griteríos de los funcionarios, el clamor de los sindicatos o el goteo de las sentencias judiciales, han de ser tratados con el método Estivill, ya saben, el idóneo para que los bebés dejen de llorar: mantenerse firme y no ceder ante protestas y llantos, sino de vez en cuando darle una palmadita.
6. En cambio, en la cultura española, ni en sus Libros está la palabra «dimisión». Ningún alto cargo dimite. Todavía recuerda Sevach al ministro japonés que por tomarse una copa en el hotel tras un viaje aéreo de 14 horas y quedarse dormido, dimitió con elegancia. Y a los parlamentarios británicos cogidos en falta con sus facturas a cargo del Parlamento que dimitieron. Sin embargo, es igual que un acuerdo ilegal afecte a 14.000 personas, y a sus familias, que desplome expectativas, que sea calificado de chapuza jurídica, que aquí nadie dimite. Toma ejemplo democrático.
Bueno, justo es reconocer que Mariano Fernández Bermejo al final dimitió. O al menos, eso parecía desde fuera. Verdad es también que un Ministro de justicia al que en menos de dos años le hacen huelga funcionarios, secretarios y jueces, y lo acaban por pillar en la cacería con Garzón y el comisario que investiga al partido de la oposición, no lo mantienen en su cargo creo yo que ni en Venezuela. Pero dimitió.
Y sí, desgraciadamente no es un ejemplo muy extendido en este país de poca o nula moral y ética públicas.
Saludos
Es este un asunto que tiene muchos aspectos de interés cuyo detenido estudio alargaría en demasía un comentario en este blog, pero que, por otro lado se hace difícil tratar sin extenderse.
De entrada, y así y todo, no quiero dejar de decir que no cesa de sorprenderme la capacidad de su autor para detectar las cuestiones de máxima actualidad y al momento regalarnos completos análisis jurídicos bien orientados a modo de breve comentario bien estructurado que al que más al que menos nos sirven muchas veces para estar al día -cuando no para aprender- dado el vasto campo de lo público en el que SEVACH suele entrar y el modo en que profundiza agudamente.
Entrando en harina, no parece que se haga –a mi juicio- difícil discrepar de la postura defendida por la Administración del Principado de Asturias llevada adelante con el apoyo de algunos sindicatos. Y al contrario, sí parece sencillo acoger las palabras que en su página web (http://www.csi-asturies.org/noticias/090617_sentencia_carrera_profesional.htm) usa el sindicato Corriente Sindical de Izquierdas (CSI) cuando señala: «No sólo eso, sino que en una huida hacia delante, impuso un sistema de evaluación personalista y vertical, acorde con una “carrera” que nos arrastra hacia una Administración al servicio del partido gobernante y alejada de los intereses de los ciudadanos y ciudadanas de Asturies.», pues creo que muchos tenemos el mismo pálpito.
En el fondo las claves de ciertas iniciativas de la Administración autonómica se encuentran en la puerta abierta que de cara hacia la privatización de la Administración ha supuesto la forzada e impuesta intromisión de una norma como el EBEP dentro del conjunto de normas de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho Estatuto ha tergiversado o adulterado un elemento esencial del cuerpo normativo español: el de la Función Pública. Y no lo ha hecho inconsciente sino consciente, interesada e intencionadamente.
Sin que sea ahora el momento de analizar las causas coyunturales concomitantes (tristemente puede decirse que básicamente destaca la de la necesidad de apoyos parlamentarios para la aprobación presupuestaria, nada más ‘coyuntural’ y menos ‘fundamental’), tampoco cabe olvidar que –de aquellos barros vienen estos lodos- las consecuencias de lo que se hizo mal las vamos a tener que ver constantemente y pagar en buena parte en los desarrollos posteriores, si los tribunales no lo remedian. De aquí lo lamentable de una reforma contraria a la Constitución y a las razonables llamadas de atención del TC, que destacó la preferencia por el sistema de función pública que el estatuto no solo no corrige sin que ampara y consolida, reforma que incluso ha llevado al más importante responsable socialista a entrar en contradicción consigo mismo alentando una transformación, una novedad, una metamorfosis que estaba en las antípodas de lo que él mismo había defendido 10 años antes como ponente socialista frente al proyecto de Estatuto de la Función Pública promovido por el partido entonces en el poder.
Pero, en fin, en cualquier caso, entremeter así a la fuerza en nuestro cuerpo normativo anterior una norma de un forzado y desacertado carácter híbrido más aparente que real (imposible de asumir por una norma como el EBEP de naturaleza ‘administrativa’ y no ‘laboral’) a fin de abrir la puerta por la vía de la confusión (al fin y al cabo todos son ‘empleados de la Administración’) a una reforma estructural de gran calado –que no se consuma, pero de la que se aprovecha para establecer su ‘primera piedra’- es y ha sido como mezclar churras con merinas, por decirlo en el modo expresivo de más raigambre en español para definir la inconveniencia de algunas mezclas. El tribunal en este sentido es contundente: « […] distinto carácter formal y en su caso material que la carrera profesional ha de tener para uno y otro tipo de empleado público.»
Y aún es más claro y va mas allá en otro de los párrafos de sus fundamentos de derecho al decir: « […] sino que la decisión de la implantación y la concreción de esa carrera profesional exigiría formalmente vías diferenciadas, en el caso de los funcionarios públicos una norma con rango de Ley, y en el caso de los empleados públicos sometidos a régimen laboral, alguno de los instrumentos que regula el artículo 19 de la Ley 7/2007. PIÉNSESE QUE EL CONTROL DE UNA Y OTRA ACTUACIÓN PODRÍA SER COMPETENCIA DE ÓRDENES JURISDICCIONALES DISTINTOS.», cuestión esta que yo tuve ocasión de destacar en un antiguo comentario sobre el borrador del Estatuto (http://www.cositalcantabria.org/phpBB2/viewtopic.php?t=154).
De aquí que tengamos que celebrar, sean de aplaudir y sean de recibo, las aisladas respuestas limitativas de algún agente del sistema que podremos ver de vez en cuando en las aisladas sentencias que algunos de nuestros tribunales han de dictar en casos concretos. «La progresiva privatización del sector público ha encontrado un serio revés en esta sentencia que anula la «carrera profesional» basada en un modelo de control empresarial de los trabajadores públicos, así como de la reducción de los ciudadanos a meros consumidores de servicios» , dice con toda razón el sindicato CSI.
Si los tribunales no lo remedian, el sistema funcionarial español –hoy en declive en su interpretación tradicional- acabará desapareciendo como está a punto de suceder o ya ha sucedido en otros lares.
Es de agradecer igualmente la iniciativa tomada en este caso por un sindicato que con su intervención ha logrado una rectificación para ’ajustarse al libro’ de toda una Administración regional, que en otro caso no se habría producido. Dejo aquí mi felicitación personal a los responsables.
Y ahora, aunque sea con otra pregunta, me gustaría dar respuesta a una de las auto preguntas que Sevach se formula en sus reflexiones en voz alta. En concreto aquella que dice: « […], ¿ acaso cuando un alto cargo jura o promete acatar el libro de la Constitución, no sabe que no debe embarcarse en aventuras sin red por “ocurrencias”, “experimentos”?», porque la respuesta es muy sencilla: ¿Y que hay del “Y si cuela, cuela”, tan clásico él?
Sin embargo, con el debido respeto y en términos más de sorpresa que de censura, también tengo que destacar que no he entendido las afirmaciones categóricas de SEVACH acerca del hecho de que ningún alto cargo dimite. Las excepciones a lo que debería haberse formulado como una regla general y no absoluta son muy dignas, y deberían siempre destacarse para hablar de la calidad de lo que podríamos llamar personas excepcionales. A mí se me ocurren, como por ejemplo y sin ánimo de exhaustivo detalle, el conocido caso de Manuel Pimentel (“Pimentel dimite al sentirse responsable del abuso del alto cargo destituido”) o el de Joaquín Almunia (Joaquín Almunia asume la derrota y dimite El candidato del PSOE reconoce que no ha conseguido movilizar a los progresistas), excepciones ambas que curiosamente tuvieron lugar en el mismo año (2000), pues sus actos les honraron, aunque para la mayoría hayan pasado prácticamente desapercibidos. No es propio de SEVACH tal ligereza y en verdad se explica –entiendo- por su deseo de destacar lo que más abunda. Pero lo que es justo es justo y debe ser reconocido. Al Cesar lo que es del Cesar…
El asunto es clarísimo: el 22 de mayo de 2007, es decir, cinco días antes de las últimas elecciones autonómicas, se publica en el BOPA el siguiente acto administrativo: «Resolución de 18 de mayo de 2007, de la Consejería de Economía y Administración Pública, por la que se convoca el procedimiento de solicitud de incorporación a la carrera y desarrollo profesional de los empleados públicos que prestan sus servicios en la Administración del Principado de Asturias y sus organismos públicos, excluido el personal estatutario que presta servicios en los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias».
Hay que recordar que esta carrera profesional desarrollada en su primer tramo por un acto administrativo (cuando la norma exigida era una ley), fue presentada por el Sr. Presidente del Principado a los funcionarios en un acto celebrado dos días antes de las últimas elecciones autónomias.
Al final todo ha resultado un fiasco. Ha quedado claro lo que se pretendía. Saltándose a la torera lo dispuesto en el EBEP, que reserva a la ley la regulación de la carrera profesional, se dicta un acto administrativo por el Consejero de Economía que a su vez da «cumplimiento» a un punto de un Acuerdo del Gobierno con los sindicatos. Lo que pasa siempre en Asturias: algunos piensan que lo que digan los sindicatos amigos está por encima del bien y del mal, y de las leyes que sean.
Todo es muy sencillo: se han gastado ilegalmente 52 millones de euros, es decir, cerca de 9000 millones de pesetas. Si hubiera un mínimo de dignidad, habría dimisiones. Ojalá aquí discutiéramos de asuntos como la cacerías de Bermejo y no de cómo se derrochan miles de millones de pesetas.
Asturias es un aregión que vive de la solidaridad del resto de España. Siento vergüenza por vivir en una región en la que los políticos tiran algremente el dinero de todos, y no pasa nada. Otro día quizás podamos hablar de la desviación presupuestaria al alza de más de 200 millones de euros en la construcción del puerto de Gijón.
Y para colmo del derroche, resulta que se van a gastar unos cuantos milloncejos en que un bufete diga al Principado lo que tendría que hacer en estos casos. Un desprecio más a los funcionarios del Principado. Espero que eso no sea así. En la Administración del Principado existen juristas suficientemente preparados para articular posibles soluciones. Si es que no tienen remedio: hasta cuando quieren alcanzar remedios, meten la pata!
Parece que los delitos de prevaricacion y malversación no están pensados para los políticos.Además,lamentablemente ni es delito ni motivo de inhabilitación la aprobación de leyes,como van a solventar el problema de la carrera profesional, para aprobar leyes con la confesa y exclusiva finalidad de eludir sentencias. ! Vaya
Estado de derecho!
Pues para concretar más, el mérito necesario no era contar con cinco años de antigüedad, sino que esos cinco años además se tuvieran en el “mismo” cuerpo y escala (o categoría para los laborales) y exclusivamente de esta administración. Ni siquiera admite uno homólogo de otra administración por ejemplo. Esto contraviene lo regulado en el propio EBEP, y así ya no solo le falta la regulación por reserva de ley, sino que incluso se hace “contra legem”. O sea, que no es exactamente un quinquenio lo que se pedía como mérito previo, además de la condición de fijo.
En cuanto a lo del “mérito de solicitarlo por escrito”, en teoría era un pago a cuenta: o sea, quien quería [era voluntaria la adhesión, según el EBEP] lo solicitaba; y si luego no estaba de acuerdo con su posterior regulación o no cumplía los requisitos en cuanto a rendimiento lo devolvía; es un curioso “caramelo envenenado” que no debería haberse admitido, pero también era la forma de no perder por más tiempo [dado el magro que se está quedando el sueldo de los funcionarios] un complemento en que la buena fe de los políticos se vería claramente comprometida, pues una cosa es predicar y otra dar trigo; es decir, una cosa es legislar en el EBEP y otra desarrollarlo y soltar más guita, sobre todo cuando con la crisis vienen mal dadas.
Y aquí, la buena fe, que sí “entra en juego cuando se ejercen potestades públicas” y es exigible según art. 3 de la Ley 30/92, fue lo que faltó por parte de los políticos de la administración, se diga lo que se diga. Porque la idea, en teoría era inmediatamente desarrollar la Ley de Función Pública y dar cobertura al tema. Claro, que se dieron cuenta que si desarrollaban dicha Ley no iban a tener excusa para no pagar los siguientes niveles, y que eso era muchísima más pasta y en mal momento. En fin, que se acabaron las urgencias; y para más excusa se pone incluso por delante el Estatuto Docente, para echar balones fuera y decir “que yo no he sido,…. uhhh” como los nenos pequeños [y digo yo, qué le importará el Estatuto Docente al resto de los funcionarios]. Y ahí es dónde está la ausencia de buena fe, se diga lo que se diga por doña Ana Rosa.
E incluso hay más cuestiones detrás, pues los estatutarios del SESPA sí la tienen desarrollada (¡toma igualdad de trato!), y con más pasta por nivel, basándose en que hay una regulación que lo permite: El Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que lo único que dice es que tendrán una regulación de la carrera con carácter general idéntica al del resto de los empleados públicos, y la Ley de Homologación de las Profesiones Sanitarias [Y ¿qué pasa con el personal sanitario no estatutario, que debería tener también la carrera totalmente desarrollada desde 2007 según dicha Ley?]. Pero eso no importa, ya que los médicos son pocos y tienen mucho peso.
En cuanto a si la resolución de 18 de mayo es un acto administrativo —como dice JotaF— o una disposición de carácter general, el tema no está tan claro, pues la propia Administración defiende una u otra cosa en según qué recursos. Y está cuestión no es baladí, porque si realmente es una disposición de carácter general, según art. 62.2 de la Ley 30/92 no es anulable, sino nula de pleno derecho por invadir la reserva de ley.
Para colmo los juzgados no han puesto más paz en el asunto, pues de 222 sentencias, todas menos cinco [según los periódicos] dan la razón a la administración, y aquí tengo que felicitar a alguien… Y lo curioso del caso es que estas cinco están recurridas. ¿Y cómo? —me pregunto yo— sí por la cuantía el resto eran no recurribles. “Cosas extrañas veredes, Sancho”. Y desde luego algunas sentencias se han negado a entrar en el fondo del asunto…
En fin, perdonad por el rollo y por usaros como paño de lágrimas. A falta de bola de cristal, el tiempo nos dirá en qué acaba todo esto… Seguro que en dimisiones no.
Sin querer polemizar, solamente por saber: el resto de los funcionarios,creo entender que tenemos bastantes problemas para conseguir incrementos salariales por encima del IPC, ya que, al parecer si va mas allá lo tiran abajo en Delegación de Gobierno. ¿Voy bien hasta aquí?, sin embargo cuando nos quieren congelar el salario por debajo del IPC nuestros gobernantes lo tienen fácil (caa vez mas ya que últimamente se está convirtiendo en rutinario). Mi pregunta es ¿el sistema retributivo de jueces y fiscales permite incrementos porcentualmente superiores a los del resto de los uncionarios?¿ si ello fuera cierto, cual es la clave? si las respuestas fueran afirmativas; ¿se debe ello a que se han aplicado herramientas para solventar el problema en el caso de los jueces y fiscales y no se quieren aplicar al resto del funcionariado porque son tantos que las cifras finales espantan?. Y, por último y para no molestar mas; en el caso el Principado si estamos ante una burda maniobra electoralista ¿por que no pudieron incrementar el sueldo de sus funcionarios buscando una fórmula que fuera legal?
El TSJA parece entender que la Resolución del Consejero es un acto administrativo, dado que si considerara que es una disposición de carácter general, efectivamente como dice Sed Lex lo propio hubiera sido declarar la nulidad. Todo esto plantea dudas en relación con la competencia del TSJA, que sólo podría traer causa del Acuerdo del Consejo de Gobierno que aprueba el acuerdo con los sindicatos en la materia, puesto que en caso de no existir dicho acuerdo, y sólo hubiera una resolución del Consejero de Economía, la competencia para resolver el recurso sería del Juzgado de lo Contencioso Administrativo. Desde luego la resolución publicada el 22 de mayo de 2007, por su forma, su contenido, y por el procedimiento de elaboración, que no creo haya seguido el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general que establece la Ley del Principado de Asturias 2/1995, de 13 de marzo, más bien podría ser calificada como acto administrativo. Así parece entenderlo el TSJA con esa delaración de anulabilidad que arroja dudas respecto de su competencia.
Me pregunto una cosa, ¿ era necesario reunir al pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA para dictar la sentencia que dictaron?
Tenemos una Administración del Principado bastante chapucera, y con todos los respetos, una Sala del orden contencioso administrativo, de un nivel manifiestamente mejorable.
Que yo sepa los miembros de las carreras judicial y fiscal tienen su propia ley de retribuciones ( Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal), pero en materia de incrementos retributivos, se les aplica el mismo porcentaje que al resto de empleados del sector público, de conformidad con lo establecido cada años en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
En el caso del Principado la cuestión es que como el resto de AAPP deben respetar el porcentaje de la masa salarial por encima del cual no se pueden incrementar las retribuciones, salvo supuestos singulares y excepcionales que dice la propia Ley con una fórmula muy ambigua.
Por lo demás, en el caso de las Administraciones locales, el caso del Ayuntamiento de Siero ha sido como un bálsamo. Ahora hay mucha más prudencia a la hora de gastar ilegalmente el dinero público. Aún no se ha conseguido, que los Ayuntamientos respeten el artículo 94 de la ley de bases de régimen local que dice:
«La jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración local será en computo anual la misma que se fije para los funcionarios de la Administración Civil del Estado.
Se les aplicarán las mismas normas sobre equivalencia y reducción de jornada»
A través de convenios colectivos y acuerdos ilegales, se suele pactar una jornada de 35 horas, y todos tan contentos.
Desgraciadamente en Asturias la abogacía del Estado ya no recurre nada. Debe de estar a cosas mucho más interesantes, teniendo en cuenta el nivel frenético de actividad de la Delegación del Gobierno.
Pues creo recordar que como tal acto administrativo omitía la procedencia del recurso de reposición y remitía al TSJA en lugar de a los juzgados, así que en virtud del art. 58.3 de la Ley 30/92 quién quiera aún puedo recurrirlo. Aunque una vez anulado…
No obstante, puedo asegurar, y tengo pruebas, que los letrados de la administración han defendido en los juzgados que se trata de una disposición de carácter general. Aunque hay alguna sentencia en que manifiestan lo contrario [también las he leído]. En fin, cosas de la buena fe administrativa…
El pie de recurso de la Resolución en cuestión decía:
«Contra dicha resolución, se podrá interponer recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa en el plazo de dos meses, contados desde el día siguiente al de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL del Principado de Asturias, sin perjuicio de la posibilidad de previa interposición del recurso potestativo de reposición ante el titular de la Consejería de Economía y Administración Pública en el plazo de un mes, contado desde el día siguiente al de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL del Principado de Asturias, no pudiendo simultanearse ambos recursos, conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley del Principado de Asturias 2/1995, de 13 de marzo, sobre Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, y en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno».
Es curioso que no se especifique ante qué organo jurisdiccional cabía recurrir. Probablemente es un ejemplo de que nis los autores de este desaguisado sabían muy bien qué estaban haciendo.
Si en otoño se aprueba una ley que desarrolle la carrera profesional en el Principado, con el único objeto de dar cobertura legal a los cincuenta y dos millones de euros desembolsados, estaríamos ante otra chapuza. La carrera profesiona es algo muy serio que hay que regular con sosiego, con rigor, y con vocación de permanencia.
Es muy importante lo que se está diciendo aquí: se atacaba en estos recursos una resolución del Consejero en materia de personal, o sea, el tipo de asunto que el art. 8.2.a de la LJCA atribuye al conocimiento y competencia de los juzgados de lo contencioso («recursos que se deduzcan frente a los actos administrativos de la Administración de las comunidades autónomas, salvo cuando procedan del respectivo Consejo de Gobierno, cuando tengan por objeto cuestiones de personal, salvo que se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios públicos de carrera»). Es indiscutible que se trata de un acto y no de una norma, porque un acto no se convierte en otra cosa por publicarlo en el BOPA y, además -como ya se ha apuntado- las disposiciones generales sólo admiten la nulidad absoluta, y el TSJ cita el art. 63 LRJPAC y lo considera anulable.
CONSECUENCIA: la polémica sentencia del TSJA es nula de pleno derecho, puesto que así lo establece el art. 238 de la LOPJ («Los actos procesales serán nulos de pleno derecho … cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional»). Os hago notar que la actual redacción de este artículo (Ley Organica 19/2003) suprimió la exigencia de que la falta de competencia fuera «manifiesta», aunque en este caso lo es, entendiendo por «manifiesto» lo que puede ver cualquiera sin más que echar un vistazo a las normas de competencia judicial.
Esa nulidad -que me parece indiscutible, a la espera de mejores opiniones que la mía- puede hacerse valer en vía de recurso y también solicitarla al mismo TSJ, que deberá declarar la nulidad de lo actuado y remitir los autos al juzgado competente de lo contencioso.
O no leeemos el mismo BOPA, o el de 22.05.07 en su página 9703 dice:
“Este acto pone fin a la vía administrativa y frente al mismo cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de dos meses contados desde la fecha de publicación en el BOLETÍN OFICIAL del Principado de Asturias”
Otra cosa es que el TSJA lo asumiera.
En principio lo califica de acto y tiene de ello el que se agota en su aplicación y no tiene vocación de permanencia en el tiempo, pero de disposición el que se dirige a una pluralidad de personas y el que modifica e innova el ordenamiento jurídico pues incluye requisitos que no se encuentran en el EBEP; por el recurso al que da lugar es una disposición de carácter general, y ya digo que los letrados de la administración dicen que es una u otra cosa, según les convenga…
En cuanto a la nulidad por incompetencia, que dice Luisa, yo no creo que exista, y en todo caso es formal, pues en vía de recurso en cualquier caso iría al TSJA, que en pleno ya ha dicho lo que acaba de decir, así que lo único que haríamos es demorarlo en el tiempo, cuestión que no creo que interese a nadie.
Para terciar en tan brillante debate,os recuerdo que el tribunal supremo en relación a Acuerdos marco y Pactos generales aprobados en Mesas de negociación de funcionarios ha tomado una posición similar a las RPT:son disposiciones generales a efectos de impugnación y régimen de competencia en primera instancia. Una especie de ficción procesal útil.Donde la cosa se complica es en que el propo TS no admite casación,pues prima el criterio legal de que las cuestiones de personal ajenas al nacimiento o extinción de la relación, están excluidas de la casación ordinaria… Ojo al dato
Tienes razón Sed Lex, yo he transcrito es la referencia a los recursos procedentes frente a las resoluciones de rconocimiento o denegación de los derechos económicos de la carrera. Si la Administración considera que la citada resolución es una disposición de carácter general, me gustaría ver el informe de la secretaría general técnica de la Consejería de Economñia y Administración Pública que debe obrar en el expediente. Más que nada por la justificación de la legalidad de la disposición.
Por cierto, en el Principado los acuerdos por los que se aprueban las relaciones de puestos de trabajo prevén en el pie de recurso la interposición de recurso potestativo de reposición. Se infiere que estamos ante un acto administrativo, pero lo cierto es que las RPTs tienen muchas características de disposiciones de carácter general, y desde luego son fundamentales en la organización de la función pública del ámbito respectivo.
Lo que dice Sevach puede ser importante, porque entonces los recursos de los sindicatos no prosperarían al ser una cuestión de personal no recurrible en casación, pero sí que lo harían de ser una disposición de carácter general, claro que en ese caso debieron declarar la nulidad de pleno derecho (no cabe la anulabilidad en una disposición de este tipo al que sólo afecta el art. 62.2 antes citado), salvo que sólo sea la anulabilidad lo solicitado por los reclamantes, y tampoco pudiera ser suplida por el Tribuanal, y así parece recogerlo la propia sentencia.
“…La necesaria consecuencia es que el acuerdo impugnado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 30/1992 del P.A.C. y R.J.A.P. en relación con los preceptos más atrás citados, es disconforme a derecho y que por tanto debe ser declarado anulable, lo que conlleva en este punto la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto que instaba esa una [sic] pretensión declarativa de anulación”.
Hay que recordar también el artículo 86.3 de la LJCA, que solo admite la casación en caso de nulidad:
“Cabrá en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general”.
Claro, que entra también en Juego lo que dice Luisa,… y si no cabe apelación de ningún tipo nos encontramos con un asunto juzgado en única instancia cuando probablemente no debió ser así con lo que la tutela judicial efectiva se vería algo tocada.
Interesante dilema jurídico el que se plantea, que lo único que viene a confirmar es que las chapuzas nunca vienen solas y que una da lugar a otra mayor para corregirla y así sucesivamente….
Los Consejeros (como los Ministros) carecen de potestad reglamentaria externa. Es cierto que la jurisprudencia considera que las RRPPT y similares han de considerarse como disposiciones generales, pero esta «ficción» sólo tiene efectos procesales, para evitar la indefensión de terceros y no altera la naturaleza sustantiva de esos actos. En cualquier caso, si examinamos el contenido de la resolución de marras (BOPA del 22-5-2007), ningúna semejanza le encuentro con una RPT.
Lo que la resolución establece es: «Primero.—Se convoca el proceso de adhesión a la carrera y desarrollo profesional de los empleados públicos de la Administración del Principado de Asturias y sus organismos públicos, excluido el personal estatutario fijo de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias, a los efectos de aplicación de los derechos económicos con efectos retroactivos a 1 de enero de 2007, relativos al primer nivel de encuadramiento, siempre que se cumplan los requisitos establecidos.
Segundo.—Se aprueban las bases que regirán las convocatorias, y que se detallan en el anexo I de la presente Resolución.
Tercero.—Se aprueban los modelos de solicitud que se recogen en el anexo II ,Personal de la Administración del Principado de Asturias y Organismos Públicos, y anexo III, Personal docente no universitario».
Si a algo se parece -desde el punto de vista de su naturaleza jurídica-, es a una convocatoria cualquiera de un concurso, que nadie puede sostener que sea otra cosa que un acto administrativo con pluralidad de destinatarios.
Si esto es una disposición general, que venga Dios y lo vea. Me parece «superclaro» que el Supremo inadmitirá cualquier recurso de casación contra esta sentencia: porque se trata de materia de personal y porque es un asunto competencia de los juzgados. De todas formas, puedo estar equivocada, ya que -según se ha dicho en algún comentario- letrados del Principado sostienen una cosa y la contraria.
Luisa, no comparto contigo dos afirmaciones:
1.- Que los consejeros carezcan de capacidad reglamentaria; yo considero que sí la tienen; eso sí limitada a aquellos asuntos de su competencia en los que tengan alguna delegación vía acuerdo del Gobierno en pleno (al igual que los ministros modifican mediante Órdenes Ministeriales los anexos de reales decretos o los desarrollan).
2.- Que esté tan claro que esto es un acto administrativo y no una disposición de carácter general; yo parto de la base de que es un acto administrativo, pero además de las manifestaciones en contra de letrados de la administración y de la ausencia del recurso de reposición y remisión al TSJ de la misma, como decía hay un detalle que la puede convertir en tal disposición de carácter general: y es que innova el ordenamiento jurídico a través del establecimiento de requisitos que no se encuentran en ninguna otra disposición de carácter general (ni incluso en la Ley) desde el momento que incluye que los cinco años de servicios previos se tengan que prestar en ESTA administración y en el mismo cuerpo/escala.
Por cierto, otro detalle de la resolución que me hace gracia está en la exposición de motivos, cuando dice que el resto de los empleados públicos que no cumplan los requisitos se podrán incorporar en las sucesivas convocatorias anuales 😉 ; menos mal que no tiene valor dispositivo.
Bueno, creo que en realidad no estamos en desacuerdo:
1.- Lo que yo he dicho es que los Consejeros o Ministros carecen de potestad reglamentaria «externa», o sea, que sólo la tienen en virtud de habilitaciones específicas (así, por ejemplo, art. 12.2.a de la LOFAGE), que viene a ser lo mismo que tú aclaras, que no contradice lo anterior sino que lo confirma.
2.- La diferencia sustantiva más evidente entre el reglamento y el acto es que el primero forma parte del ordenamiento jurídico, mientras que el acto es simple aplicación de aquel. También cuando se trata de actos administrativos destinados a una pluralidad indeterminada de personas -art. 59.5.a de la Ley 30/1992-, que se agotan igualmente con su cumplimiento. La resolución que nos ocupa abre un procedimiento (de incorporación a la carrera profesional), fija ciertos requisitos y un plazo para presentar solicitudes. Transcurrido el plazo y resueltas las solicitudes, el acto administrativo se ha agotado y cumplido. Para un nuevo cumplimiento habrá que dictar un nuevo acto, y asi lo indica expresamente la misma resolución, en su referencia a «sucesivas convocatorias», que en ningún caso serían precisas si se tratara de una norma que, por definición, es susceptible de un número ilimitado de actos de cumplimiento. Es verdad que los requisitos que establece este acto carecen de amparo normativo, pero eso no quiere decir que «innove» el ordenamiento, sino simplemente que lo infringe y por eso ha sido anulado, por hacer lo que un acto administrativo no puede, ya que falta la norma de cobertura de tales requisitos.
Hay una cuestión más que diferenciaría el acto del reglamento y es la vocación de permanencia en el tiempo; dices que se agota con su aplicación, y en parte tienes razón, pero hay algo que no se agota, y desde ese punto de vista es un reglamento; y es este establecimiento de requisitos; hemos de entender que estos requisitos tienen vocación de permanencia pues si no con el pago a cuenta se perpetraría una violación de la igualdad de trato flagrante.
Imaginemos que la posterior regulación no dice que los cinco años de servicios previos tengan que haber sido en esta comunidad [para los estatutarios del SESPA se admite que haya sido en todo el Sistema Nacional de Salud y las sentencias del TSJ incluso que se hayan prestado en el Hospital de Jove o el del Oriente de Asturias, que no pertenecen al SESPA, y —como decía— el propio EBEP en su art. 88 dispone: “Se reconoce la igualdad entre todos los funcionarios propios de las Comunidades Autónomas con independencia de su Administración de procedencia”]. En este caso la negativa a reconocer los servicios de otras CCAA realizada ahora sería claramente discriminatoria. O que en vez de establecer cinco año establece cuatro…
Es decir, aquí hay una vocación de permanencia, que junto con la pluralidad indeterminada de personas a la que va dirigida y la innovación del ordenamiento [aunque sea en vía de hecho], junto con la forma de impugnación y aceptación por el propio TSJ, y lo manifestado por los letrados de la Administración hace que tenga muchos más elemento de reglamento que de acto. Por ello la falta de solicitud de nulidad en el petitum, junto con ese territorio indefinido es lo único que explicaría la declaración de anulable por el TSJ.
Y todo ello elucubrando una posible explicación para todo este despropósito.
En cuanto a lo de la potestad reglamentaria del consejero, parece —y así se da a entender en el último párrafo de la exposición de motivos— que estaría habilitado por el propio acuerdo del consejo de gobierno del día anterior [cuyo texto desconozco].
Uno de los problemas de la carrera profesional que apunta Sed Lex, es la conciliación de la movilidad de los funcionarios entre las Administraciones Públicas y los diferentes sistema de carrera. La Ley 7/2007, de 12 de abril cuando regula la situación administrativa de servicios en otras Administraciones Públicas, dice: «Los funcionarios que reingresen al servicio activo en la Administración de origen, procedentes de la situación de servicio en otras Administraciones Públicas, obtendrán el reconocimiento profesional de los progresos alcanzados en el sistema de carrera profesional y sus efectos sobre la posición retributiva conforme al procedimiento previsto en los Convenios de Conferencia Sectorial y demás instrumentos de colaboración que establecen medidas de movilidad interadministrativa».
Esos instrumentos no existen. Parecería adecuado que la regulación dealgo tan importante que va a determinar buena parte de la retribución del funcionario, se hiciera sobre unas bases comunes. Dado que la legislación básica del Estado se ha despreocupado del asunto, por vía de conferencia sectorial deberían marcarse ciertas pautas. Si con algo tan sencillo como el grado personal, hay en ciertas ocasiones problemas para su reconocimiento, no quiero ni imaginar qué puede pasar si en cada Comunidad Autónoma se diseña una carrera profesional distinta.
La experiencia nos dice que las legislaciones autonómicas sulene aproximarse, pero es contradictorio hablar en una misma ley de movilidad interadministrativa, y no regular más que muy vagamente la carrera profesional. Todo esto es consecuencia de la nefasta Ley 7/2007, de 12 de abril, que es la puerta de entrada a los reinos de taifas en el ámbito de la función pública.