En esta ocasión un Auto del Tribunal Constitucional de Auto 124/2009, de 28 de abril de 2009 inadmite una cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado de lo Social, que le somete un fuerte envite, al que da respuesta con un rehúse. El Juzgado de lo Social plantea al Tribunal Constitucional nada menos que si cuando un trabajador se incorpora a la Administración fuera de los principios de publicidad, mérito y capacidad, resulta ajustado a la Constitución la situación declarada por la Sala Social del Tribunal Supremo, de “indefinido pero no fijo”.
Recordemos que esta curiosa figura ( coloquialmente calificada de “indeterinos”) fue la ingeniosa solución para el caso de laborales de acceso irregular, de manera que los “arribistas” eran declarados “indefinidos pero no fijos” o sea, continuaban prestando servicios para la Administración hasta que se cubriese definitivamente la plaza por el procedimiento de concurrencia y mérito.
1. Pues bien el Juzgado sitúa la pelota sobre el tejado del Tribunal Constitucional en términos correctos, exponiendo las fundadas razones de inconstitucionalidad del reclutamiento irregular de personal laboral tal y como se resume en los antecedentes del Auto.
«Destaca a renglón seguido que la jurisprudencia unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo distingue los efectos de la contratación temporal defectuosa cuando se produce en el ámbito de las Administraciones públicas y cuando se da en el sector privado empresarial. Y que en Sala General, en Sentencia de 20 de enero de 1998 que ha sido corroborada por múltiples pronunciamientos posteriores, el Alto Tribunal ha establecido una solución interpretativa presentada como una fórmula de composición armónica entre los ordenamientos jurídicos administrativo y laboral. Solución que consiste en distinguir indefinitud y fijeza, declarándose en casos de irregularidades en la contratación en el empleo público que la relación es indefinida, no fija, por cuanto esta última sólo puede adquirirse por los procedimientos reglados, mientras que aquélla queda referida a una situación de interinidad indefinida hasta la cobertura de la vacante o hasta la amortización de la plaza. Esto es, la solución implica un tipo de «contrato de trabajo por duración determinada» o temporal pero inicialmente indefinida.
Esa doctrina, prosigue después, se ha extendido también a supuestos como el de autos, declarándose la «indefinitud sin fijeza» de la relación contractual en casos de cesión ilegal de trabajadores a una Administración pública, de lo cual deduce la proyección y aplicabilidad al supuesto enjuiciado del «derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria» que regula el art. 43.4 LET.
En opinión del juzgador, sin embargo, tanto los preceptos cuestionados como esa interpretación jurisprudencial correctora en su aplicación al empleo público entran en colisión con las previsiones constitucionales de referencia (arts. 14, 23.2 y 103 CE) cuando el defecto sustancial en la contratación consiste en la omisión del procedimiento selectivo ordenado para el acceso al empleo público.
(…)
Por ello, los arts. 8.1; 15.2, 15.3 y 43.4 LET infringen los arts. 14, 23.2 y 103 CE, en lo que afecta a su aplicación a la contratación temporal, o incluso fija, en el empleo público, siempre que se haya incurrido en el defecto sustancial cualificado de la omisión del procedimiento de selección previsto o que no se hayan satisfecho los principios establecidos en los arts. 23.2 y 103 CE. En opinión del juzgador, en esos supuestos no procedería convalidar la contratación como de duración indefinida, conforme a la jurisprudencia correctora del Tribunal Supremo, sino declararla nula e ineficaz, sin perjuicio de la eficacia limitada que previene el art. 9.2 LET (abono de los salarios correspondientes) e, incluso, de la reparación de los daños y perjuicios sufridos.
Y concluye: el principio de igualdad formal resulta malparado si alguien puede acceder a un puesto público sin ser objeto de un procedimiento de selección objetivo, pues se le privilegia frente a los demás ciudadanos. Que la relación se convalide como «meramente indefinida» y no fija, no esconde que se beneficia a quien así accede, proporcionándole ventajas como el disfrute de un empleo y unas remuneraciones públicas por tiempo indeterminado, además de una mejor posición real para acceder a la cobertura definitiva de la vacante por el procedimiento reglado. Desigualdad que no se produce sólo frente al resto de los ciudadanos que no acceden al empleo público, sino también frente a los contratados en régimen de temporalidad con cumplimiento de los requisitos, al ocasionarse la coexistencia de dos grupos de trabajadores temporales en activo: los contratados regularmente o con defectos sustanciales no transcendentes y los contratados con omisión cualificada del procedimiento de selección.»
2. Esos son los impecables términos en que el Juez de lo Social plantea la cuestión. Pues frente a esta virtud de la claridad y el sentido común, el Tribunal Constitucional replica con una prudencia propia del avestruz, enterrando su cabeza para no ver el peligro. Oigamos, las razones por las que el Tribunal Constitucional rechaza la posible inconstitucionalidad:
“La contratación de personal laboral para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE, a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración pública es por sí mismo factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales. Los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada en general perjudican al trabajador en su derecho a la estabilidad en el empleo, y benefician al empleador al permitirle una precariedad en el empleo contraria a la Ley. Pero en el sector público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. (…).
Pues bien, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado en estos temas. Por consiguiente, al margen de la hipótesis de una distinta interpretación de las normas cuestionadas, como por ejemplo la que el Juzgado de lo Social propone, la doctrina que se discute toma en consideración los principios constitucionales, represente o no en casos como el que enjuicia el óptimo constitucional en su aseguramiento (STC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 10 in fine), ya que en todo caso impide (con la indefinitud frente a la fijeza) que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución.
Incluso si la interpretación alternativa que el órgano judicial enuncia (nulidad de la contratación) fuera la que mejor salvaguardase los valores constitucionales comprometidos, resultaría pertinente recordar que son posibles interpretaciones judiciales de la legalidad ordinaria distintas de otras que, acaso, hubieran respondido más plenamente a tales valores, pues una cosa es la necesidad de respeto de los derechos fundamentales, cuya garantía nos está encomendada, y otra, muy distinta, la de la máxima irradiación de los contenidos constitucionales en todos y cada uno de los supuestos de la interpretación de la legalidad. (…).
En definitiva, la duda que alienta el Juez proponente sobre la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas olvida que de nuestra jurisprudencia se deduce la constitucionalidad de opciones interpretativas como las que concreta la jurisprudencia unificada en la materia, lo que determina que la cuestión resulte notoriamente infundada.”
3. O sea, que el Tribunal Constitucional ante el reto planteado por el Juez de lo Social de que declare nula la contratación de un laboral en la Administración fuera de los principios constitucionales, se limita a especular que quizás “la interpretación alternativa que el órgano judicial enuncia (nulidad de la contratación) fuera la que mejor salvaguardase los valores constitucionales comprometidos” pero no se atreve como sería de esperar a pronunciarse con claridad sobre algo evidente para Sevach: entrar en la Administración fuera de los principios de publicidad, mérito y capacidad es contrario a la Constitución y por tanto, el decir que esa entrada es provisional ( indefinido…pero no fijo… mientras alguien se hace fijo legítimamente) es algo tan absurdo como admitir la vulneración temporal de los principios constitucionales. Algo así como si el Constitucional dijese una barbaridad similar a que la Constitución prohibe la tortura, pero sería constitucional que se torturase provisionalmente de forma indefinida hasta que se dotase la policía de métodos mas sofisticados y menos dolorosos.
En definitiva, que el Tribunal Constitucional confirma esa situación del “interino pero no fijo” de pura creación jurisprudencial, olvidando que de facto, la Administración o Sociedad de Capital público que quiere conservar los servicios de sus leales “indeterinos”, le basta con no convocar jamás tales plazas. Y con ello, encontraremos otra figura no menos ingeniosa pero mas realista: “ interinos a extinguir” o sea personal laboral de la Administración “hasta que la muerte los separe”.
En fin, que no hay manera de que el Tribunal Constitucional salga en hombros de la plaza… A ver si tiene mas suerte al torear el Estatuto de Cataluña, aunque me parece que ese toro según el argot taurino «está afeitado» y viene toreado…
La cobardía del poder judicial,al menos en general, a la hora de poner coto a los desmanes realizados en materia de selección de personal por las Administraciones Públicas no es nada nuevo, sólo hay que recordar uno de los más graves y despreocupados ataques a nuestro supuesto Estado de Derecho, la jurisprudencia realtiva a la «discreccionalidad técnica» de los tribunales de selección, sencillamente una «patente de corso» para que estos órganos administrativos hagan lo que les dé la gana sin ningún tipo de control judicial.
«Condenar» a un laboral temporal en cuyo reclutamiento no se han cumplido los principios constitucionales, algo bastante habitual, por otra parte, a pasar a la categoría de indefinido no fijo es aún mejor que «condenar» a un funcionario interino seleccionado ilegalmente a seguir en esa situación. Al final la ilegalida, o inconstitucionalidad, declarada no produce ningún efecto.
[Más bien el toro es manso de solemnidad y el TC se lo quitará de en medio con dos pases y un bajonazo, con división de opiniones del respetable (pitos, silencios y petición de trofeos)…]
En cuanto a lo de los “indeterinos”, es una figura más de esta fauna que incluye a: los “eterninos” (interinos eternos en plazas que no salen a concurso), los funcionarios en comisiones de servicios también eternas, la cobertura de plazas de funcionarios por laborales más o menos eventuales pero con contratos renovables con acceso “de aquella manera”, las libres designaciones que debieron cubrirse por concurso, los concursos específicos en forma de traje a medida, el chanchulleo en las oposiciones y concursos oposiciones también a la medida, o la creación de empresas públicas para saltarse todo esto; todos ellos son figuras que viene Sevach denunciando en su blog y que toda la gente que se mueve en este mundillo conoce. Por no hablar de las contrataciones externas directamente para trabajos habituales de la administración, conocidas eufemísticamente como “externalización de servicios”, o las contrataciones a las mejores ofertas, que luego no se pueden cumplir y cuyos presupuestos se amplían sin problema, cuestión que evidentemente ya estaba pactada de antemano; no hacen más que definir el panorama de «discrecionalidad» que se está imponiendo en el empleo público, siempre avalada por la jurisprudencia. La guinda será la evaluación del desempeño y la cacareada carrera profesional de los funcionarios para aplicar también la discrecionalidad a las oportunidades de ascenso y a la remuneración de éstos…
Es curioso que todo ello coincida con la figura del politiquillo de turno vendiendo a los funcionarios como vagos irredentos con los que no hay nada que hacer, que debe dar muchos votos ante la opinión pública, en vez de asumir como propios los errores de gestión que pueden llevar a la ineficiencia cuando la hay y a la desmotivación, cuando no el acoso laboral directo.
Es la primera fase en la sistemática para una privatización pura y dura de los servicios públicos que ya se observa en gobiernos de todos los signos y cada vez más en sectores estratégicos como la educación o la sanidad. Se provoca la ineficiencia de los servicios por mala gestión, se privatiza y precariza el trabajo [eso sí, nadie rechista], y encima se gana uno a la opinión pública y los votos, además de las comisiones ilegales o cuando menos el “agradecimiento” de los amiguetes favorecidos con la medida.
Y es que los funcionarios somos muy problemáticos, porque somos unos desagradecidos que encima mordemos la mano que nos da de comer solo porque pretende saltarse la legalidad o lo que sea con tal de conseguir votos o parcelas de poder. Y digo yo ¿para qué tenemos que aprender la legalidad en las oposiciones?. Indudablemente, para el político es mejor el empleado que no la conoce y acata el “Sí, bwana”, que áquel que sí la conoce «e incluso la quiere aplicar».
Y a todo esto, el respetable mirando para el tendido (pan y circo —también vale fútbol o toros o telebasura). Y el presidente y sus asesores, que deberían ser los árbitros que no permitieran esto y suspendieran la corrida si hiciera falta, que para eso les han puesto ahí, en el fondo son estómagos agradecidos, que aspiran a presidir mejores plazas y a no tener demasiados problemas, con lo que miran para otro lado y dejan hacer…
Apañados estamos. ¡Pobre país y triste sistema «democrático»!
Estoy de acuerdo con todo lo que has comentado porque TODO es verdad. Es la realidad!
Fdo.: Una futura laboral indefinida no fija
El artículo 23 deberían quitarlo de la Constitución. Así dejaría de incumplirse, y los imparciales magistrados del TC dejarían de pasar malos tragos como éste.
En el Menón de Platón, el joven esclavo, dirigido por las preguntas de Sócrates, extrae de su propia alma el teorema de Pitágoras, entendiéndolo sin mayores problemas.
Me ocurre frecuentemente al leer este blog; hay evidencias a mi alrededor que me desesperan pero, por su complicación, no puedo explicarlas con claridad.
Cuando leo las introducciones de Sevach y los posteriores comentarios, me encuentro con la sensación de estar viendo como se pinta un cuadro desde los primeros esbozos a los últimos colores; según va avanzando la tarea se te va aclarando el aspecto final. Yo tengo esa sensación leyendo este blog y se refuerza mi teoría de que hay dos formas de estudiar Derecho: la de empollar las tesis doctrinales de los sesudos catedráticos o la de saltar a la arena y estudiarlo desde dentro; a mi me gusta mas la última
Muy atinados los comentarios en su esencia y en sus matices (suscribo también lo dicho por Sed Lex y por Hayek, ambas intervenciones interesantes y de distinto tono). Lástima que tales comentarios solo sirvan para hacer realidad aquello de “vox clamans in deserto”.
En el fondo, en esta entrada del blog se aprecia una sorpresa en Sevach que puede ser reflejo de la que seguramente nos causan estos hechos a muchos de nosotros. Pero creo que tanto él como los demás deberíamos superarla con realismo, tragando carros y carretas, ya que así, tras la dura tarea de tragar todo lo que se nos echa al plato, al final podremos hacer lo que en un principio resultaba tan difícil… asimilarlo (me refiero a los despropósitos y desaguisados de todo tipo). No es fácil, desde luego. Pero no nos queda más remedio, si no nos dejan otro recurso aparte del del pataleo.
De entrada podríamos decir que esto que nos sorprende es -sin embargo- acorde con la lógica jurídica de la modernidad, la lógica de nuevo cuño esa que nos lleva en materia de provisión de puestos en la Administración pública por los caminos más variopintos y singulares a (solo a modo de ejemplo), entre otras cosas:
1. Tener que admitir que definitivo no es fijo (cuando siguiendo por esta línea, en realidad, matizando un poco más, también podríamos concluir que el fijo tampoco es estrictamente fijo… ya que la fijeza en relación con su puesto de trabajo siempre es relativa -amortización del puesto, p.e.-, lo que complica aún más las distinciones en relación con el puesto de trabajo entre ‘fijo de carácter permanente o continuo’, ‘fijo de carácter discontinuo’, ‘definitivo no fijo’, ‘definitivo fijo’, ‘temporal no definitivo’, ‘temporal definitivo’, etc., que más parecen contradicciones terminológicas forzadas que otra cosa).
2. Tener que admitir que pese a que la Constitución haya declarado la preferencia por el funcionario público, así y todo las Administraciones españolas hayan decidido incumplir las leyes y la Constitución y –dándole un vuelco completo a la situación histórica inicial- convertir lo excepcional en lo normal o habitual y viceversa. Y ello pese a su ilegalidad e inconstitucionalidad, cuestión esta a su vez reconocida por la propia Comisión del EBEP, que destacó en sus conclusiones que el TC ya había señalado la preferencia del texto constitucional por la relación estatutaria en el empleo público “con carácter general” -STC 99/1987, de 11 de junio-, preferencia que en la práctica no se había respetado (El abuso de la contratación laboral ha alcanzado de forma acelerada en dos décadas límites incomprensibles, o, mejor, intolerables: en 2005 las EELL contaban con 558.785 empleados, de los que 120.752 eran funcionarios y 438.033 personal laboral)
3. Tener que admitir que el legislador, a posteriori y consciente de lo que hacía, haya decidió consolidar lo que aquellas Administraciones habían hecho mal en vez de haber puesto los medios para que pudiera corregirse (véase el increíble e infumable razonamiento formulado al respecto en la Exposición de Motivos del EBEP). En buena ley (¿), desde luego no era eso lo que el legislador debería haber hecho, sobre todo visto que las infractoras fueron las propias AA. PP., que se habían salido reiterada y generalizadamente de los cauces de la legalidad alegremente, vulnerando abierta y sostenidamente los principios constitucionales de mérito y capacidad.
4. Tener que admitir que el Abogado del Estado en su defensa jurídica de la norma de turno y sobre la problemática de los baremos específicos y la libre designación de Funcionario de Habilitación Estatal, utilizase en su día argumentos tan peregrinos como que «el cese discrecional puede ser un poderoso estímulo, para que el funcionario libremente nombrado se acomode a las directrices y criterios de quien tiene la facultad de cesarlo», y que formulase la afirmación de que ‘la imparcialidad’ no es un valor absoluto y se puede sacrificar relativamente para asegurar la «penetración administrativa de la opción política legitimada democráticamente”, criterios en parte seguidos por el TC (sentencia n° 235 / 2000 de 5 de Octubre.)
Todo esto, a mi juicio, lleva a hacerse diversas preguntas, sobre todo porque las cosas no son como parecen, o mejor dicho, no debieran ser como de hecho son. Quizá debiera cambiarse algo el sesgo de los acontecimientos jurídicos a nivel ordinamental; puede ser. Es decir, quizá debería aclararse quién determina hoy lo que vale y lo que no, y cuál es la estructura jerárquica real de las fuentes del derecho.
¿Nadie se da cuenta que el TC, el TS, los Partidos Políticos, el legislador, los Ministros de turno, etc., sin cambiar previamente la Constitución, nos la están jugando –como juristas y como ciudadanos-, y de paso nos están metiendo en un callejón sin salida que ofende nuestros más profundos principios basados en una sólida formación jurídica? ¡Qué triste y frustrante resulta el mundo actual en este aspecto! ¿Alguien cree que es modelo de modernidad y de progreso la realidad que en esta materia vivimos hoy día?
En nuestro mundo jurídico ¿no es triste constatar que resulte válido afirmar qué más da que algo sea ilegal (como, p.e., la contratación temporal sin respeto de los principios de marras) si lo van a acabar recolocando –jurisprudencialmente- en el ordenamiento jurídico a martillazos para obtener como válido (aunque ilegal) y operativo lo que se salía del tiesto?
O lo que es peor: ¿Qué más da que algo sea inconstitucional, si de nuevo la colaboración de los Tribunales reconducirá tan anómala situación a sus ‘justos cauces’ (no entro en detalles de ejemplo, pero yo también me temo como Sevach que el TC nos vaya a volver a sorprender dentro de poco), y para obtener un poco más de colaboración además se van a acompañar con lo que pueda aportar el Partido político de turno en el poder, valiéndose de su patrimonio coyuntural (Estado-Administración-Parlamento), aunque sea para desmembrar al Estado fragmentándolo seria y gravemente, como ha destacado Francisco Sosa Wagner?
¿Es este, el mundo de la heterodoxia jurídica ‘salvadora’, el mundo que tendremos que aceptar a la fuerza pues se nos impone por todas las vías y caminos hasta determinar nuestra más desconsolada impotencia, el mundo del que no nos han de librar -no ya los Partidos políticos, por supuesto- sino ni siquiera los Tribunales?
Sin querer ser catastrofista, jurídicamente, ¿qué esperanza nos queda?
Bueno, puede ser que estos conceptos relativos modernos no se estudiaran cuando estudiamos nuestra carrera y que por eso nos choquen. O que no alcancemos a entender las maravillas de algunas aportaciones innovadoras en la línea de la anticonstitucional tendencia hacia la definitiva privatización que destacaba Sed Lex. Pero, en fin, esto que no entendemos (y que quizá no hay por dónde cogerlo) es nuestra realidad de hoy en día… y la que se nos impone. Contra nuestro sentido común, contra nuestra sensatez, contra los principios jurídicos de más honda raigambre, patria e internacional. Tanto que quizá somos nosotros los que deberíamos cambiar… (dicho sea con ironía y creyendo con Sevach que es lamentable la oportunidad que ha perdido el Tribunal Constitucional en una ocasión como la comentada).
Total, en un mundo como el nuestro –jurídico-, en el que además hay que superar otras situaciones normales pero a veces duras (como p.e., la del cambio de criterio del ponente), y en el que situaciones como las denunciadas nos ponen al borde de perder la cordura jurídica, a estas alturas igual hay que hacerse solo una pregunta:
Total,… ¿Para qué hace falta la seguridad jurídica?…
…(con el margen que da la ambivalencia, la ambigüedad y hasta la anfibología).
Soy trabajador de la administración ( funcionario) y sin formacion juridica universitaria, por ello este blog resulta para mi en muchos casos como un foco que me permite ver ( comprender ) mejor algunas cuestiones que pasan a mi alrededor.
En lo relativo al articulo de hoy he de decir que comparto la «indignación» que veo en relación con los «indefinidos no fijos» pues esta figura está sirviendo para meter en la administración a personas afines a los dirigentes de cada momento y dejarlos dentro de forma permanente, en algunas ocasiones rozando o llegando a la prevaricacióny ello en muchas ocasiones apoyado por algunos sindicatos , NO todos.
En el Principado de Asturias tenemos un ejemplo reciente.
Con motivo de las transferencias de Educación y de la Formación Profesional y posteriormente de Empleo , se trasfieren del orden de 12 indefinidos no fijos de categoría operarios/as de servicios ( limpiadoras ) y ordenanzas ( de Educación ) y 50 técnicos medios y superiores provenientes del antiguo INEM.
Inmediatamente los sindicatos UGT y CC.OO que tienen varios afiliados muy significados en el colectivo de los 50 pactan con el gobierno que estos se queden » a extinguir», es decir que sus plazas no pueden ser ofrecidas en concurso y por lo tanto nadie puede cubrirlas y por ello cesarlos. No ocurre lo mismo con las plazas de las limpiadoras y ordenanzas , que no teniendo «padrinos» salen a concruso de traslados, son cubiertas y los/las trabajadores/a cesados.
No acaba la «violación» aqui , en la negociación del siguiente convenio colectivo los sindicatos piden y el Principado ( Función Pública) acepta que esas 50 personas [cuya sentencia del TS dice que no pueden ser fijos pues esta condición solo se alcanza tras superar un proceso selectivo bajo los principios de igualdad , merito y capacidad] vena modificada su situación de tal manera que a su condición de «indefinidos no fijos a extinguir» se le retiere las palabras «no» y » a extinguir».
¿Que queda entonces? Sí efectivamente » Indefinidos fijos» y ello se hace en el último acta de la negociación del convenio y no se refleja en el texto del convenio ( solo faltaba) . Es decir , el Principado , con la inestimable colaboración de UGT y USIPA ( firmantes del convenio ) y de CC. OO que aún no firmando fue uno de los que pidió está «joya de la literatura», se salta toda la jurisprudencia del TS y qui no pasa nada.
Por cierto , confirmar que en la Admón. ya no hay FIJOS , toda vez que como estamos viendo en Asturias , se está despidiendo y quitando la condición de funcionarios de carrera y/o laboral fijo a personas que superaron completamente la oposición correspondeiente y despues de 3 años trabajando les dicen que hubo errores y que por sentencia entra una persona , debiendo por tanto cesar otra ( aunque hubiera superado completamtne el proceso ) , ello aderezado con que las notificaciones de los actos las hacen en el tablón de anuncios del instituto encargado de la selección ¡3 años después de finalizado el proceso selectivo! , con un par…..
Bueno , lo dicho , gracias a Sevach por el blog que me permite aprender y disfrutar con el fino humor que aqui se ve y pido disculpas al resto de visitantes pues soy conciente de que mi intervención no tiene el nivel jurídico del resto , pero creo que es ilustrativa de lo que algunos padecemos día a día.
Gracias a Pablo, Policía Local y Sed Lex por sus comentarios, en este post y en otros anteriores, de los que siempre aprendo. De hecho, me animáis a seguir con el blog y marcaís sin saberlo líneas que debo seguir. Un cordialísimo saludo desde La Bañeza, ciudad sin ley en el mejor de los sentidos, o sea, en el del mundo donde no se siente la presión de las normas absurdas ( al menos no se nota mientras se disfruta del cielo azul, agua de manantial, vino del Bierzo o charletas sin prisa con amigos….
Ah, que nadie se sienta vencido por la modestia o la prudencia al efectuar comentarios. Todos son bienvenidos aunque no procedan de juristas, siempre que vengan marcados por el respeto y el buen gusto. Sólo deseo pedir disculpas por alguna demora en la aprobación de nuevos comentarios debida, repito, a que mi fin de semana en un pueblito de la Bañeza me impide acceder al servidor y aprobar los nuevos comentarios….
Gracias a ti, Sevach, por mantener esta ventana a las novedades jurídicas abierta —incluso de vacaciones— y que además nos permite lanzar nuestras inquietudes a un mundo que a veces nos comprende y otras nos rebate con argumentos, pero donde nunca te responde sólo el eco del vacío. Y todo ello con educación, respeto, dominio del lenguaje y un más que aceptable y a la vez comprensible nivel. Un lujo que no sería posible sin gente como tú y muchos de los habituales en este foro (gente a la que se suele notar comprometida con su trabajo), que consigue mantenernos “enganchados” al mismo.
Que pases unas felices vacaciones en La Bañeza, tierra conocida por sus legumbres, pero también por su buena gente.
Hola a todos,
soy ajena al mundo del derecho, y por eso me he metido en este blog, porque necesito ayuda. He visto que estáis discutiendo sobre una sentencia que afecta a los concursos y oposiciones de la Administración.
Yo ahora estoy a punto de poner un contencioso administrativo, porque el Misniterio de Sanidad no me ha querido reconocer el mérito académico de una tesis doctoral. ¿Podéis decirme donde encontrar jurisprudencia de este tema?.
Muchas gracias por vuestra ayuda
Elisa
Para no repetirme, me sumo a lo dicho por Sed Lex. Buenas vacaciones.
Y, como una apostilla a mi comentario anterior, me gustaría añadir que para mí lo más lamentable de la situación o situaciones relacionadas anteriormente está, no ya en las zigzagueantes líneas abiertas por la jurisprudencia del TS en la materia, sino sobre todo en el borreguismo (interesado, por supuesto) del legislador que, en vez de afrontar el problema como debía (esto es, intentando resolver el problema generado por la precariedad normativa, para lo que habría debido actuar aplicando la cirugía oportuna que cerrara definitivamente y con imaginación la herida abierta que la jurisprudencia dejó reparada con gasas y esparadrapo), se dedica a perpetuar el error recogiendo y consolidando lo que no es correcto y además chirria por todos lados.
Así ha pasado, en lo que a la Administración Pública se refiere, con la aprobación del EBEP (Estatuto Básico del Empleado Público). En diversas materias –y sigo la línea marcada por Sevach en el comentario original- este otro agente social desaprovecha también sus oportunidades para desgracia de todos nosotros.
Y lo digo porque, además de lo ya destacado en mi comentario anterior, y para completarle, debe resaltarse que el legislador también ha dilapidado su ocasión al establecer en el artículo 11 del EBEP que:
«Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones públicas. En función de la duración del contrato, éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal».
De donde resulta que el EBEP recoge y ampara una figura como la del personal laboral por tiempo indefinido que hasta Mayo de 2007 sólo había tenido reconocimiento jurisprudencial. ¿Por qué?
Si –como se ha dicho- consagrar el abuso de derecho y el fraude de ley como técnicas de contratación que permitan arreglar los problemas que ha causado la inexistencia de una adecuada planificación de plantillas ha sido un recurso “obligado” al que se han tenido que agarrar distintas AA. PP. para salir del paso, abundando en la idea de fondo de Sevach, cabe preguntarse ¿porqué no solo el TC sino también el propio legislador desaprovecha su oportunidad de poner orden en el caos, cuando parece que habría otra solución distinta de la de perpetuar un remedio ocasional forzado nacido de la obligación que impone a los jueces el artículo 1 de nuestro Código Civil («7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido»)?
Cualquier persona sensata sin formación jurídica seguro que respondería lo mismo que quienes manejamos aforismos jurídicos como el famoso ‘Quid Prodest’. Y creo que todos estaríamos en lo cierto. ¿Por qué?,… porque beneficia a quien lo hace.
Queda para cada uno la búsqueda de las respuestas al correspondiente interrogante ¿Cómo?
Yo, en mi comentario anterior, ya he aportado alguna hipótesis. Pero también creo que -sin coincidir en todos los puntos vista con quienes sostienen algo parecido- algo tienen que ver en esto las disfunciones generadas en el sistema por la degeneración de instituciones como Partidos Políticos y Sindicatos, mas ocupados a veces en defender lo indefendible que aquello que tendrían que defender (bien sea porque entiendan que, asumiendo que proteger lo suyo es el bien supremo, haya que ir -siempre y en cualquier caso- contra quien haya que ir, o bien por otras causas, algunas también incomprensibles, como, p. e., la que nos explicaría por qué los Sindicatos han pactado con el Gobierno del Principado para hacer el agravio comparativo que denunciaba Juan Jose Didillo, si es que tal comportamiento se puede justificar y defender).
En suma, resulta lamentable comprobar que los intereses de los ciudadanos, que van por un lado, sean preteridos por los de ciertas instituciones, que van por otro, que teóricamente -individualmente y en su conjunto- están ahí, en el sistema, solo para defenderlos.
Para terminar querría hacer dos comentarios en relación con un párrafo de la Exposición de Motivos del EBEP que en mi anterior comentario recogí solo referenciado y que dice así:
«El Estatuto Básico del Empleado Público contiene aquello que es común al conjunto de los funcionarios de todas las Administraciones Públicas, más las normas legales específicas aplicables al personal laboral a su servicio Partiendo del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial, reconoce e integra la evidencia del papel creciente que en el conjunto de Administraciones Públicas viene desempeñando la contratación de personal conforme a la legislación laboral para el desempeño de determinadas tareas. En ese sentido, el Estatuto sintetiza aquello que diferencia a quienes trabajan en el sector público administrativo, sea cual sea su relación contractual, de quienes lo hacen en el sector privado.»
En primer lugar, por un lado, siempre que leo este párrafo, y partiendo de la base de que el mandato constitucional era el de haber elaborado un ‘Estatuto de los Funcionarios Públicos’ (piénsese que ya existía y existe el Estatuto de los Trabajadores [E.T.] y que toda la regulación recogida en el EBEP relativa al personal laboral es una continua referencia al mencionado E.T., POR CIERTO: COMO NO PODÍA SER MENOS EN UNA NORMA DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA Y NO LABORAL ), pienso que a sus autores ya solo les faltó haber dicho algo así como: «Se están realizando estudios para en el futuro complementar la regulación de toda participación activa en la Administración Pública por la vía de incorporar también posteriormente otras normas que regulen la carrera profesional y la evaluación del desempeño de los ‘empleados públicos semovientes’…etc.». Ya puestos.
Lo que sí que no harán –y pudieron- es extender el concepto de ‘empleados públicos’ sustituyéndole por el de ‘Servidores Públicos’ para incorporar dentro de él a los responsables políticos de todas las administraciones públicas (ya considerados funcionarios en el ámbito del derecho Penal), como sería a mi juicio razonable, y ya tuve ocasión de proponer hace tiempo.
Pero, en segundo lugar, por otro lado, y esto es mucho más grave, ‘RECONOCER’ e ‘INTEGRAR’ un comportamiento ilegal de las AA. PP. es –en cualquier caso y sin disculpa- inaceptable.
Y que se haga en una Ley que quiere abiertamente desconocer que lo que está reconociendo e integrando es no solo contrario a la Ley (anterior) y se ha alcanzado infringiéndola reiteradamente, sino también contrario a derecho (ya que nada jurídicamente hablando puede amparar un incumplimiento de principios constitucionales por el mero hecho de que el agente responsable sea una Administración, básicamente nulo por ser frontalmente opuesto a los principios de mérito y capacidad que permitían antes respetar a su través los derechos de todos los españoles), es una barbaridad descomunal e injustificable que siempre he esperado que los Tribunales acaben echando abajo.
Pero, a menudo, visto lo visto, lo dudo.
Desde luego yo estoy de acuerdo con los razonamientos del titular el juzgado de lo Social que ha planteado la cuestión. Ahora bien, por ser algo optimistas, por tener esperanza, voy a dar mi opinión, que es la visión del vaso medio lleno. La jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS ha sido cambiante en esta materia. Durante cierto tiempo, dicho tribunal aplicaba el ET sin más en este tipo de supuestos, y los empleados públicos en régimen de derecho laboral que recurrían a la jurisdicción por irregularidades en su contratación, pasaban a ser directamente fijos. Eso cambia en 1998, y el TS sigue la línea de conciliar el derecho laboral con los principios constitucionales de acceso al empleo público. Ese es un paso muy importante. Yo no descarto que en el futuro, si el TS observa la proliferación de la utilización consciente de contrataciones fraudulentas al objeto de «meter» a los afines,y sobre todo, si se detecta que esas plazas no son creadas después de las sentencias y provistas reglamentariamente, podría darse el siguiente paso, que llevaría a la Sala de lo Social a llegar a la misma conclusión que el Magistrado que ha planteado la cuestión ante el TC.
Yo soy funcionario del Principado, y aunque se dan situaciones lamentables como las que señalan comentarios anteriores, también es cierto que actualmente, las sentencias que declaran el carácter indefinido no fijo de un laboral, se ejecutan creando la plaza según la naturaleza jurídica que corresponda, laboral o funcionarial, y cesando al indefinido no fijo en cuestión cuando es provista con un laboral indefinido o funcionario de carrera, según el tipo de plaza.
Sí hay un sector de la Administración que me inspira muy poca confianza, y donde es posible que haya bastantes chanchulos: la administración institucional o instrumental, es decir, los organismos y entes públicos, y no digamos el sector público empresarial. En ese ámbito, el camino a seguir es más tortuoso aún que en el ámbito de la Administración Pública.
Apuntar por último que sí me parece elogiable el respeto que el TC ha mostrado esta vez por la jurisdicción del Tribunal Supremo.
En relación con el último comentario de Pablo Soto, sólo recordarle que si lee las actas de los debates de la comisión parlamentaria en la que se debatió el EBEP, podrá comprobar que la distinción entre personal laboral fijo e indefinido no se introdujo al objeto de reconocer lo que denominados indefinidos no fijos en contraposición con los fijos. Se introdujo el adjetivo indefinido por la situación concreta de los profesores de religión. No obstante, es probable que en la práctica acabe imponiéndose la interpretración del precepto que considera que ese tipo de laborales indefinidos, son los que llamamos indefinidos no fijos. Lo cierto es que si atendemos a la intención del legislador, podemos concluir que ni siquiera atendieron la existencia de esos indefinidos no fijos, lo cual no deja de ser llamativo.
Agradezco el apunte de JotaF, y a mi vez destaco que, pese a ello, en el trámite parlamentario la redacción inicial de dicho artículo no incluía el subtipo indicado, lo que parece indicar que se desatendió la propuesta de la Comisión en este punto. y, sin embargo, en el momento de alcanzar la redacción definitiva se asumieron un par de enmiendas del Grupo Parlamentario de los Senadores Nacionalistas Vascos (33 y 35) y por la primera se incorporó al texto del artículo 8.2.c. el retoque añadido correspondiente («c) Personal laboral, ya sea fijo, indefinido o temporal.»), resaltando que «Se trata de introducir el término “indefinido”, que no contempla el Proyecto, a fin de que también el profesorado de religión esté contemplado en el artículo», por lo que parece que los senadores nacionalistas vascos retomaron de la Comisión esta cuestión e hicieron valer en el texto definitivo lo que su fuerza parlamentaria les permitió.
Pero lo cierto es que hay que partir de la realidad y ello nos lleva ineludiblemente a considerar que de esta manera, en cualquier caso, el barullo legislativo y judicial está servido, y así, como él propio JotaF dice: «…No obstante, es probable que en la práctica acabe imponiéndose la interpretación del precepto que considera que ese tipo de laborales indefinidos, son los que llamamos indefinidos no fijos».
Algún autor recientemente ha considerado que la solución definitiva al problema de la contratación temporal irregular no parece ser el remedio jurisprudencial de la figura del indefinido no fijo de plantilla, y que este tema merece una respuesta en la legislación laboral básica.
Yo, por mi parte, me inclino más por solucionar el problema en el campo del derecho Administrativo –que es donde está- y así, ya que nada se puede hacer en relación con la oportunidad desaprovechada por el EBEP, me decanto hacia soluciones como la que, desde la máxima sensatez y rigor jurídico, ha movido el legislador gallego a dar nueva redacción al artículo 9.4 de su Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia que, acertada y ejemplarmente, establece: «La administración no podrá convertir en fija o indefinida una relación laboral de carácter temporal».
Un saludo.
Un solo apunte, respecto al primer comentario (de juan): Tiene una parte de razón cuando habla de la tolerancia que existe con la «discrecionalidad técnica» (Por cierto, con una sola «c»), pero es que esa es una cuestión que tiene mucha tela. Quiero decir que es completamente cierto que un tribunal de oposiciones por ejemplo, puede hacer cosas amparado en la susodicha discrecionalidad que no sean justas en los propios términos técnicos en que se deben mover. Pero el problema es cómo puede uno razonablemente controlar eso desde el punto de vista jurídico. Porque a la postre, la única solución es mediante una pericial técnica en el Juzgado, y eso en definitiva no es mas que sustituír la discrecionalidad técnica de todo un tribunal de varios miembros, por la del perito de la lista. Y no sé decir qué es peor, porque tanto en uno como en otro caso el Juez -y las partes- quedan a merced de uno o varios peritos que son los que, en definitiva, solventarán la cuestión técnica. De ahí a que por sistema todas las oposiciones acaben dirimiéndose por un perito judicial y ante un Tribunal de Justicia, solo hay un paso, acabando los juzgados por sustituír a las administraciones.
La garantía de la corrección en el uso de la discrecionalidad técnica la da en teoría la pluralidad del Tribunal, con miembros de diferentes procedencias. Puede que a veces el sistema de designación legal falle y se cuele un Tribunal nada imparcial, no lo discuto, pero invertir el sistema y permitir como regla general que se pueda hacer una «segunda evaluación completa» por otro perito/peritos ante un Tribunal me parece un auténtico exceso y una desnaturalización de las funciones de los órganos jurisdiccionales. Para eso, mas vale que las oposiciones se diriman siempre por un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que es nombrado un perito judicial o varios como Tribunal, sin ulterior recurso, y nos ahorraremos mucho tiempo y dinero.
Saludos
Contencioso, de acuerdo en esencia con lo que dices, pero entiendo que las cosas no se pueden llevar a un extremo o a otro: ni siempre se podrá sustituir al tribunal por un perito, ni siempre se podrá hacer aquello que determine el tribunal de oposición cuando es flagrante el incumplimiento de la legislación o la mala formulación de la pregunta (a veces no hace falta ni el perito). Creo que incluso la jurisprudencia del TS admite ésto. La clave, fundamentalmente en el caso de los exámenes tests, que prácticamente son los únicos en que es posible entrar en estas disquisiciones, y sobre todo cuando se refieren a cuestiones que están apoyadas por la legislación (de las que bien puede venir a entender un juez), es cuando menos poder anular aquellas preguntas poco claras, que todos hemos visto o sufrido alguna vez en oposiciones, y que se mantienen, bien por favorecer a algún participante, bien por negar con la callada a las alegaciones la propia incompetencia del tribunal que las formuló; y como mínimo poder sustituirlas por preguntas de una lista de reserva.
No digamos cuando las preguntas entran ya en la anfibología más descarada.
La verdad, no tengo nada más que añadir, salvo que cada uno se pregunte cómo han llegado a donde están los miembros del TC.
Sabiendo esto, no extraña que no quieran empozoñarse en proscribir el empleo «digital» y la colocación de amigos.
Interesante artículo, al tiempo que novedoso, como nos acostumbra Sevach. Recientemente pregunté si en estos casos de digitalismo alguna Administración en las que prestan servicios los habituales al blog había repetido contra el causante del desaguisado. Ya que el tema vuelve a surgir ahora con ocasión del pronunciamiento del TC, vuelvo a lanzar la pregunta aun a riesgo de resultar reiterativo. En el ámbito universitario la autonomía en la gestión económica permite que situaciones de este tipo sean más habituales de deseable. Saludos.
Me quedo gratamente sorprendido del nivel de los comentarios de este post. En cambio me quedo amargamente sorprendido de que, como dice Sevach, el Tribunal Constitucional no haya puesto orden en este galimatías. Se ve que si el Derecho no da respuesta, no faltará un político que invente un problema y no faltará un jurista que le busque amparo teórico, incluso el propio Tribunal Supremo, prestando coartada a los abusos de los gobernantes. Pobre función pública y pobres de los juristas. Cada día la función pública se parece más a un Sudoku.
Me permito remitir esta nota del blog de la Asociación para la Defensa de la Función Pública Aragonesa, referida al régimen de selección de personal y al escaso control jurisdiccional sobre el incumplimiento de las Administraciones en materia de Oferta de Empleo Público:
El Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a través de la Sección Tercera de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha dictado, con fecha 7 de julio de 2009, sentencia en el procedimiento contencioso-administrativo ordinario promovido por esta Asociación contra el Decreto 67/2007, de 8 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprobó la Oferta de Empleo Público de 2007.
La sentencia –apoyándose en lo ya señalado por dicho Tribunal en la sentencia recaída en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales planteado igualmente por esta Asociación contra la citada Oferta de Empleo Público- desestima el recurso formulado, declarando conforme a derecho la Oferta aprobada en su día por el Gobierno de Aragón, si bien rechaza las causas de inadmisibilidad –por la alegada falta de legitimación de la Asociación para impugnar dicha Oferta- que habían sido planteadas por la Administración y los sindicatos codemandados –UGT y CCOO- y rechaza igualmente la condena en costas a la Asociación demandante, solicitada a su vez por la Administración y la representación de UGT.
La sentencia, a juicio de esta Asociación, viene a reconocer equivocadamente a la Administración una amplia potestad de autoorganización en un ámbito, como es el de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, que afecta al ejercicio de un derecho fundamental y que, por ello, no puede restringirse de forma arbitraria o sin justificación suficiente, como ha venido haciendo a lo largo de los diferentes ejercicios el Gobierno de Aragón, incumpliendo con ello la obligación de aprobar, con carácter anual, la oferta de empleo público o, en el caso de aprobarla, la obligación de incluir en la misma el número de plazas que exige la legislación de función pública, como son las ocupadas por personal interino.
La obligación legal impuesta por el artículo 7.4 de la Ley de Ordenación de la Función Pública –la inclusión en la oferta de empleo público de todas las plazas ocupadas por personal interino- queda neutralizada, a juicio del órgano judicial, por la previsión contenida en el artículo 23 de dicha Ley, al atribuirse al Gobierno de Aragón la facultad de apreciar las necesidades de personal de la Administración para cada ejercicio.
Resulta sorprendente que un Tribunal, encargado de velar por el sometimiento de la Administración a la Ley , posibilite la inversión de tal regla, y justifique que la Ley –el derecho de acceso de los ciudadanos a los puestos de la función pública, conforme a principios de mérito y capacidad, y la obligación que se establece en el citado artículo 7.4- pueda quedar sometida a la libre decisión de la Administración y del Gobierno de Aragón y a su arbitraria apreciación sobre las necesidades de personal a incluir –si decide aprobarla- en la oferta anual de empleo público.
Es llamativo que la necesidad de cubrir cientos y miles de puestos de trabajo público con personal interino –por concurrir razones de necesidad y urgencia, así apreciadas por los órganos de la Administración- deje de ser necesidad cuando se trata de aprobar la oferta de empleo público para garantizar el acceso de los ciudadanos a la función pública –a dichas plazas- conforme a los criterios constitucionalmente establecidos: artículos 23.2 y 103.3 CE.
Esta errónea jurisprudencia –con la que se ha logrado reducir a la nada el derecho de acceso de los ciudadanos a la función pública- es contra la que desea combatir, jurídicamente, esta Asociación. No importa que el resultado inicial no sea favorable, pues no vamos a desistir en la defensa de nuestra tesis, que consideramos la única coherente con el modelo constitucional de Administración Pública.
La realidad de nuestras Administraciones, con su altísima tasa de interinidad y su injustificado nivel de incumplimiento de los criterios legales de selección de personal y de provisión de puestos de trabajo, no sería posible si, como hemos podido apreciar, los Tribunales no antepusieran, erróneamente, la potestad de autoorganización a las exigencias legales de acceso al empleo público. La autoorganización de la Administración debiera agotarse en la ordenación de los puestos de trabajo y en la fijación de las necesidades de dotaciones o plantilla, pero fijados los puestos de trabajo, su cobertura ha de hacerse en el modo legalmente previsto, asegurando a los ciudadanos el libre acceso a los mismos, conforme a lo constitucionalmente previsto.
¿Qué Tribunal puede justificar que en una Administración como la aragonesa, con centenares de interinos ocupando plazas de Auxiliar Administrativo, el Gobierno de Aragón pueda aprobar una Oferta de Empleo Público como la de este año, en la que no figura ni una sola plaza de dicha Escala? ¿Eso puede calificarse de autoorganización? La autoorganización sólo puede ejercerse en el marco de la legalidad, y con pleno respeto a los derechos de los ciudadanos. La autoorganización no puede constituir una “coartada”, como sucede en la Administración aragonesa, para vulnerar los derechos de los ciudadanos y de los propios interinos, cuyo acceso al empleo público se bloquea, de forma indebida, año tras año.
Corresponde, finalmente, preguntarse qué satisfacción puede caber a los responsables de la función pública aragonesa y de los sindicatos UGT y CCOO por la sentencia obtenida, en la que se otorga apoyo a sus tesis contrarias al derecho de los ciudadanos. ¿Cuál es el modelo de empleo público que propugnan con ello? ¿Una Administración a la que sólo quepa acceder como interino, donde no impere ni la legalidad ni la seguridad jurídica, sino el libre arbitrio de los responsables políticos?
Desde la Asociación para la Defensa de la Función Pública Aragonesa rechazamos ese modelo, por entenderlo inconstitucional e incompatible con los criterios que han de regir en una Administración Pública digna de un Estado de Derecho como el español
Estimado Sr.
Soy personal laboral indefinido de la Comunidad Autónoma de Canarias. En mi caso pase un examen para mi contratación laboral temporal, con convocatoria pública en el Boletín Oficial de Canarias, por lo que creo que en mi acceso a la Administración se cumple con los requisitos de publicidad, mérito y capacidad, dado que aprobé dicha prueba. No todods somos unos «arribistas» como usted nos define. La denuncia fue posterior y como consecuencia de ella mi caráter de indefinido. Pero tengo varias pregunas, ¿Por qué indefinido si cumplo con los requisitos de acceso a la Función pública? ¿Por qué de cara a un proceso de funcionarización no se me puede equiparar al personal laboral fijo? ¿Por qué arribistas si es la propia Administración la que quebranta la Ley con contratación fraudulenta?
Muchas gracias