El caso Camps y la cuestión de si el Presidente autonómico obtuvo los trajes gratuitamente o si fueron pagados religiosamente a la empresa de confección, pone sobre el tapete la cuestión de una figura penal prácticamente inédita ( a juzgar por los escasísimos casos condenados en la última década). En términos simples, el cohecho propio alude a dar o recibir una prebenda para adoptar un acto ilegal y en cambio el cohecho impropio supone recibir tal prebenda pero sin desembocar en un acto ilegal.
1. En términos rigurosos, el art. 426 del Código Penal acoge, desde la reforma introducida por la LO 9/1991, 22 de marzo , la modalidad tradicional de cohecho pasivo impropio, delito que comete la ” autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente”.
Es verdad que la interpretación extensiva del Código Penal llevaría a convertir el Parlamento y las Administraciones Públicas en penitenciarias ( por aquello de ir la montaña a Mahoma y no al revés) ya que pocos políticos “con mando en plaza” se resisten a la lisonja, máxime si va acompañada de detallitos de mayor o menor fuste. Y lo sorprendente es que no se aceptan por mala fe. No. Se aceptan porque a veces el “mal de altura” lleva a que los altos cargos consideren natural recibir tales detalles.
Por otra parte, la interpretación restrictiva de esta figura penal, y ajustada al principio de intervención mínima del Código Penal, unido al parentesco de este delito con el tráfico de influencias o la prevaricación llevan a constituirlo en una especie delictiva que a duras penas sale del Código Penal para condenar al delincuente.
2. Para la Sala Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de Junio de 2008, los requisitos del cohecho pasivo impropio son los siguientes:
“ Es preciso, en consecuencia, que concurran una serie de elementos para la afirmación del tipo: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos; c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.
La expresa utilización del término dádiva, añadido al vocablo regalo, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor. De ahí que no falten voces en la doctrina que adjudican al art. 426 la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea presente en algunos de los pronunciamientos de esta Sala, como la STS 361/1998, 16 de marzo , en la que se afirma que mediante la incriminación de esa conducta se «…protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley».
La necesidad de un enlace causal entre la entrega de la dádiva y el carácter público del receptor, también ha sido expresada por la jurisprudencia. Bien elocuente es la STS 30/1994, 21 de enero , cuando precisa que «…el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquélla».
3. Bajo tal criterio, por ejemplo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de Junio de 2008 confirma la condena por cohecho pasivo impropio a policías que hacían uso de los servicios de un club de alterne.
En cambio, el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre de 2007 consideró correctamente archivada la querella de un particular frente a la Presidente del Tribunal Constitucional, y rechazaba la imputación de cohecho impropio que efectuaba el querellante cuando afirmaba que un premio de 30.000 euros de una aseguradora que se le concede por méritos jurídicos a quien ostenta la condición de Presidenta del Tribunal Constitucional, se hace por el cargo y resultaria artificioso e inverosímil pensar que podía haberse otorgado en atención a sus méritos anteriores como Catedrática de Derecho del Trabajo. Para Sevach la cuestión está clara.
4.Sin embargo frente a las eminentes precisiones técnicas de los contornos del delito del cohecho impropio, y que se resume en la versión híbrida de dos dichos populares: “ el César no debe serlo sino parecerlo cuando recibe un caballo regalado sin mirarle el dentado”, a Sevach le gustaría precisar que, a su modesto juicio, el delito de cohecho impropio no puede concebirse en abstracto sino que está constituido por tres elementos.
A) El elemento subjetivo cuanto más alto sea el cargo político mayor resistencia debiera ofrecerse para aceptar tales favores ya que el Código Penal tutelar la moralidad pública, y no se trata de crucificar al ordenanza que es invitado a un café, sino mas bien evitar el vox populi de que el Director General de turno tiene, por ejemplo, comidas pagadas por ciertos constructores o carta blanca en ciertos ámbitos conexos con su cargo, o viaja en preferente con su familia por gentileza de cierta agencia de viajes con relación institucional.
B) El elemento objetivo: la cuantía de lo regalado. Una cosa son las anchoas de Revilla a Zapatero y otra muy distinta dos trajes de 6000 euros.¿por qué?. Porque al común de los mortales (eso que en derecho se llama el hombre medio, paterfamilias o estándar) unas anchoas le parecen un detallito incluso con tinte jocoso y en cambio un traje de ese precio le parece un regalote incluso con tinte de chulería.
C) El elemento contextual: dónde y como se efectúa el regalo. No es lo mismo, un regalo en publico , con ocasión de un acto oficial de protocolo, que un regalo en la órbita privada y cuya realidad aflora fuera del control del destinatario.
Pues bien, con esos tres elementos, Sevach analizaría cada caso y determinaría si concurre o no el cohecho impropio.
Ello sin olvidar que a juicio de Sevach el gravísimo problema no es el deslinde técnico-jurídico del cohecho impropio sino otras modalidades de “cohecho invisible” al que dedicará Sevach mas adelante otro post.
5. En fin, que el cohecho impropio está pensado para “conductas impropias” de un político o funcionario, y esperemos que estas situaciones no den lugar a una absurda “caza de brujas” ya que ante conductas puramente “inmorales” lo adecuado es una conducta moral de signo contrario, o sea, bien la dimisión del político afectado en un ”ataque de dignidad” o bien fijar por ley directamente y sin rodeos la inhabilitación para la política de quienes vean que judicialmente se aprecia tal conducta innoble. Y es que entre la prisión por aceptar un regalo y la libertad si no se prueba si se pagó o no, hay un tercer camino, que no existe pero que daría donde mas duele: en la privación del cargo político ( al igual que dice la leyenda medieval respecto del lugar donde el godo Rey Don Rodrigo – al igual que Cleopatra- fue víctima de la mordedura de una serpiente: “ le mordió allí do mas pecado había”).
6. En fin, que hay que distinguir. Nadie vería culpa en que un niño lleve una manzana a su maestra de la escuela pública, pero…¿ a que paciente no le recorrería un escalofrío si en la mesa de operaciones el cirujano le confiesa para relajarle que siendo estudiante de medicina, el profesor de Cardiología aceptó el regalito de dos trajes de 4000 euros?.
Humano es que una persona luche por el bien de los suyos, pero cuando utiliza el cargo para dejarse llevar por la corriente, pues lo humano deja paso a lo diabólico. Y ya se sabe, en el rascar y en el prevaricar, todo es empezar….
Para el diccionario básico-humorístico:
COHECHO: Modo en el que se pide el chuletón en las comilonas pagadas a los funcionarios y cargos políticos por empresarios que no esperan sacar nada a cambio; sólo es que les ven delgaditos [por su «sueldo de hambre»].
Donde se dice chuletón también se puede decir solomillo…
Comparto absolutamente las aseveraciones y distinciones que se efectúan en la exposición inicial. El problema, según mi punto de vista es que en España se han perdido un poco los papeles en cuanto a la imagen pública que debe dar un político y estamos a medio camino entre entender que quien dirija nuestros destinos sea íntegro o un caradura. El tópico de que tenemos los políticos que nos merecemos tiene gran dosis de verdad.
Un familiar mío, comercial de una multinacional, tiene entre su clientela a los grandes centros de consumo y su trabajo consiste en visitar tanto a los gerentes (clase A1) como a los encargados de compras (equiparables a los futuros B cuando se desarrolle el EBEP). A los primeros les convence con ofertas y rentabilidades, pero a los segundos no les interesa tanto la rentabilidad de la empresa como su propio bolsillo y «cortejan» a mi pariente con indirectas tales como: » a mi mujer le encantaría un perrito pequinés» ó «mis hijos están locos por comprar un piragua» (casos reales); pues bien, la empresa tiene un fondo para estos casos y mi pariente está facultado para acceder a esos “caprichos” de los responsables de compras y como “detallito” se los regala. En el siguiente pedido o más adelante cuando se tiene stock de mercancía y hay que pedir que les ayuden a sacarla, el perrito y la barquita tuercen voluntades.
Es habitual este tipo de tratos y, cuando mi primo tiene que tratar con una administración pública actúa exactamente igual y lo que es más curioso los políticos y los funcionarios de las secciones de compras actúan exactamente igual que los empleados de las empresas privadas, también quieren un perrito.
Berlusconi es , a mi criterio, la imagen del futuro que nos espera.
Interesante cuestión. Hace no tantos años, los sueldos de los empleados de ayuntamientos pequeños eran tan míseros, que solían tener una bandejita plateada en la que los ciudadanos depositaban una propina tras registrar una instancia. Las bandejitas desaparecieron pero la mentalidad persiste, y sé que en alguna oficina pública hoy en día tienen verdaderos problemas con gente mayor, empeñada en que el empleado de turno acepte 10, 20 o 50 euros, salga del trabajo para que lo inviten a esto o lo otro, dándose el caso no infrecuente de tener que perseguir al ciudadano generoso para que recoja la propina.
Una cosa es el dinero, que aunque sea un euro, creo que no se debe aceptar por parte de ningún funcionario público, y otra los regalos ¿y qué tipo de regalos? ¿Se pueden y deben devolver dos botes de miel, una botella de aguardiente, o tres tartas de almendra (una por piso) que este o aquel señor lleva a una oficina pública como muestra de agradecimiento? Tal vez sí, aunque parezca excesivo.
Mi criterio es que no se debe aceptar ningún tipo de regalo, que todos los empleados públicos tienen su sueldo, y el regalo puede condicionar tanto el trato, como la decisión que se tome con uno de estos generosos, que además pueden pretender un trato distinto en atención a los regalos y propinas entregadas, aunque sólo sean unos tarros de miel o unas tartas de almendra.
Y por último aunque me pase de largo, creo que habría que meter mano en los regalos que reciben los médicos que trabajan para el sistema público. Un amigo mío dice que él acepta jamones en navidad, comidas, un invernadero en el que su mujer planta tomates (y maría 🙂 ), o viajes a Turquía enmascarados en un inexistente congreso patrocinado por el laboratorio tal, porque las empresas farmacéuticas no pueden hacer publicidad y emplean otros métodos… para mí, cuando menos inmorales.
los regalos de los médicos y las conferencias encargadas a Catedraticos y jueces en no pocas ocasiones parecen cohecho impropio.
No soy partidario de regularlo todo, pero este sí es uno de esos asuntos que convendría desarrollar legal y reglamentariamente para que quede claro, o al menos se intente aportar algo de luz, aquello que es un simple regalo, lo que siendo un regalo pudiera ser una infracción administrativa, y el punto concreto en el que entramos en el campo de los ilícitos penales. En el caso de que se ponga una cuantía, por ejemplo, veinte euros, y te vengan con la cajita de bombones, ¿ tendríamos que comprobar el precio de la caja antes de aceptar tan dulce regadlo?Una posible solución es decir simplemento: se prohibe la aceptación de cualquier tipo de regalo por parte de funcionarios y cargos públicos.
Ahora bien, yo me pregunto algo, ¿ no sería conveniente regular también los regalos que recibe el Rey los miembros de la familia real?. Vaya por delante que me parece peerfecto que el señor Camps se siente en el banquillo y si es culpable, sea condenado. Así funcionan las cosas en un Estado de Derecho. Ahora bien, no deja de ser llamativo que el Rey pueda recibir de un grupo de empresarios un yate valorado en millones de euros, y un político sea condenado por recibir como regalo varios trajes. Hay cosas que chirrían. Habría que homogeneizar todas estas cuestiones. Y en todo caso, los políticos es mejor que no acepten regalos por razón de su cargo, y si lo hacen, que lo reconozcan cuando les pillan.
Hola a todos, y espero que se disculpe que utilice este último artículo para plantear una cuestión que nada tiene que ver en relación al supuesto del cohecho, pero que entiendo que de otro modo sería más complicado que llegara a vuestros ojos. Como me consta que muchos de los foreros sois funcionarios quería plantear una cuestión relativa al Estatuto Básico del Empleado Público que me toca cercana. Gracias por adelantado:
Mi hermana es delineante de un Ayto y hasta la aprobación del EBEP su escala pertenecía al Grupo C. Con el EBEP, se crea el Grupo B, para cuyo acceso se exije ser «Técnico Superior», requisito que ya se exigía anteriormente para acceder a la Escala de Delineantes. Mi hermana y otros compañeros han solicitado que se les integre en el nuevo grupo B, dado que el EBEP es en esta materia de aplicación inmediata. El Ayto les ha contestado alegando la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, que: Transitoriamente, los Grupos de clasificación existentes a la entrada en vigor del presente Estatuto se integrarán en los Grupos de clasificación profesional de funcionarios previstos en el artículo 76, de acuerdo con las siguientes equivalencias:
…
Grupo C: Subgrupo C1…
Es decir, no se les reconoce el Grupo B sino el Grupo C1.
Lo que nos planteamos es lo siguiente:
– ¿Hasta cuando esa transitoriedad? ¿Si la nueva estructura de cuerpos es de aplicación inmediata, ¿Por qué esta claúsula?
Muchas gracias a todos, y discupad que me haya extralimitado al plantear esta cuestión al margen de la materia propia del artículo.
Si cohecho impropio es la aceptacion de una dádiva por parte de un funcionario publico y acreditando que la razón de semejante actuación esté motivada por el cargo que usa el obsequiado, mientras no se establezca un límite cuantitativo todo debiera ser considerado igual. Es decir así como ciertas faltas como por ejemplo el hurto se distingue del delito de hurto por razón de la cuantía del valor de lo hurtado, en el cochecho impropio mientras no se establezca qué es delito y qué no lo es todo debería ser considerado igual.
El delito ha de estar tipificado y no sometido a la consideración subjetiva de quien piense que son poco unas anchoas y mucho unos trajes.
A mi parecer ese auto tiene mucho contenido político…
Un saludo
En relación con la duda que plantea func., puedo entender que el Ayuntamiento en el que trabaja su hermana se escde en las equivalencias entre grupos que establece la disposición transitoria tercera del EBEP. Ahora bien, si la titulación que se le exigió para ser delineante fue la de técnico superior, es claro que su escala deberá integrarse en el nuevo grupo B. Yo entiendo que si todos los funcionarios de esa escala tuvieron que pasar un proceso selectivo con la exigencia de la titulación correspondiente al nuevo grupo B, la rclasificación podría ser ya efectiva sin necesidad de esperar al desarrollo legal del EBEP. Si se plantea un asunto así ante la jurisdicción contencioso administrativa, muy probablmente daría la razón a los reclamantes de la clasificación. Así ha ocurrido durante años, por ejemplo, con aquellas personas que accedieron a cuerpos y escalas con la exigencia del certificaco de estudios primarios, y fueron integrados en el grupo E. Con los años esa titulación fue considerada eqiuivalente al graduado escolar, y las personas que estaban en el grupo E y habían accedido con dicho certificado, pidieron la reclasificación en el grupo D. Los que llevaron el asunto a los tribunales, ganaron. En el caso que plantea func. las cosas están más claras, porque si las bases exigen ese título, si es algo que afecta a toda la escala, la reclasificación de la misma podría ser ya efectiva.
Coincido con Laura en que no es lógico que una norma penal, como la que tipifica el cohecho impropio quede sin umbral económico. No hay seguridad jurídica. Sin embargo ,está claro que las naderías o regalos de escaso valor quedarïan fuera de la subsunción legal por el principio de intervención mínima ,pero también está claro que si a algún político le regalan un coche, encajaría de lleno. Lo curioso, y chusco del caso Camps, es que se trata de «dos trajes», o sea, «entre Pinto y Valdemoro». Lo que está clarísimo es que si no se para el auto que abre el juicio oral, el jurado muy posiblemente condenará a Camps porque el común ciudadano en su fuero interno- sea cual fuere su ideología- pensará que a él le cuesta mucho pensar que «dos trajes» sea una cosa trivial..¡con lo que cuesta ganarlo! My taylor is rich
Un punto importante de este asunto es la posibilidad de que el Presidente de una Comunidad Autónoma, es decir, un cargo público, sea juzgado con jurado. Una vez más saltan a la vista las desventajas del jurado frente al profesional del derecho. Los jueces también tienen ideología, pero en un caso como este, en el que la condena o absolución depende no sólo de los hechos, sino también de la interpretación que se haga de un precepto ambiguo del Código Penal, lo deseable sería que un tribunal formado por magistrados expertos en la materia, se encargaran del enjuiciamiento. El límite entre lo lícito y lo ilícto no es claro de acuerdo con el Código Penal. Hay que manejar jurisprudencia, ¿ es fiable el jurado? Yo creo que no.
En relación con la comparación que hace Laura, no creo, ideologías al margen, que lo de los trajes sea comparable a los de las anchoas, por varios motivos:
1. Por el valor del regalo.
2. Por quién lo hace: un empresario vs. una administración.
3. Por el “intercambio” que suponen los regalos institucionales.
4. Porque se las regalaba a todo el mundo (incluidos Camps, Aznar y Rajoy).
5. Por la definición legal: “en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente” [desde luego no parece cumplir lo segundo y, considerando que se manda también a los representantes de la oposición, van más al político que al cargo.
6. Seguro que es una forma de “promoción de productos” del avispado de Revilla, al que por cierto esta publicidad le viene al pelo.
En fin, probablemente lo que habría que prohibir o limitar es estos regalos con carácter general, salvo cuando sean preceptivos por cuestiones de protocolo.
E incluso acostumbrarse a rechazarlos y que ello no sea considerado un desprecio o una desatención. Siempre he defendido que un funcionario no debe aceptar ni un café…
Y al respecto, y a riesgo de que la entrada sea enviada directamente al spam os enlazo una viñeta de mi humorista favorito:
http://blogs.nortecastilla.es/rafavega/2009/7/10/sanson#comments
En cuanto a la fiabilidad del jurado frente a la del tribunal, indudablemente son legos frente a profesionales y no conocen el derecho igual, ni calibran la pena en relación con el delito, pero lo que les falta en ese conocimiento les sobre en independencia, cuestión que no se puede aseverar de todos los tribunales. Por ello defiendo la figura del jurado, pero convenientemente asesorado en cuestiones legales, y previo paso de unos mínimos filtros de formación mínima.
En el auto del Magistrado José Flors Matíes se señala que los trajes fueron un regalo a Camps, dado que según el instructor no queda acreditado que el Presidente valenciano los pagara. Ahora bien, ¿ qué acto no prohibido legalmente se ha conseguido a cambio? Que yo sepa eso no se aclara en el auto. Sí se dice que no se puede relacionar el regalo de los trajes con los contratos administrativos en los que resultó adjudicataria Orange Market.
Sí me surge una duda, ¿ las cacerías gratis total que valen miles de euros y de las que se han beneficiado, entre otros, Mariano Fernández Bermejo y Baltasar Garzón son también como las anchoas?Hablamos de reuinones en las que coinciden jueces, abogados, políticos, policías…
Otra duda más, ¿ cómo debemos calificar los congresos de las asociaciones judiciales y fiscales que suelen tener generosas invitaciones a comidas, cenas, corridas de toros, y fetsejos del más variado pelaje por parte de las autoridades locales?
En cuanto a lo de Func, me temo que si transitoriamente se aplica así y es lo previsto en la textualidad de la Ley, mientras no se dé dicho “tránsito”, estarán en caso de contencioso al albur del juez, que puede interpretar una cosa si se basa en la aplicación directa y en lo que dice JotaF, u otra [más probable a mi juicio] si se basa en la especificidad dada por la DT para este caso, y hasta que las administraciones [verdaderas dominadoras de los respectivos legislativos] “tengan a bien” desarrollarlo, como lo de la carrera profesional.
Y es que el Estatuto, como las directivas comunitarias, debería establecer plazos de desarrollo, y en caso contrario la entrada en vigor directa; pero eso, para el legislador español, sería “tirar cantos a su tejado”.
Eso sí, siempre se puede intentar….
En cuanto a la última pregunta de JotaF: Se pueden calificar de… ¿malversación de fondos públicos?. Porque o eso, o cohecho impropio por el cargo, porque en otros congresos aseguro que no se estiran de ese modo…
Y es que en este país —como decía Delibes— lo público, en lugar de ser de todos, parece que no es de nadie…
Si hay sentencias que reconocen el derecho a la jubilación parcial de conformidad con lo dispuesto en el EBEP, sería perfectamente posible, porque la ley es suficientemente clara, el reconocimiento de la integración en el nuevo grupo B a aquellos funcionarios a los que se les exigió la titulación que prevé la nueva ley para ese grupo de clasificación. Entiendo la respuesta de la Administración, que no suele lanzarsa a reconocer derechos si tiene rendijas por las que demorar dichos reconocimientos, pero en vía judicial existen muchas posibilidades de ganar.
Creo recordar que la asociación de jueces y magistrados mayoritaria celebró durante varios años sus congresos en Marbella, en época del inefable Jesús Gil. ¿ Alguien duda de la generosidad de Jesús Gil y Gil y tal y tal, con tan augustos invitados?
La diferencia con la jubilación anticipada es que es de aplicación directa, mientras que esto, gracias a la DT 3ª, no lo es. Y la primera norma interpretativa de la Ley es la textualidad de la misma (según el Código Civil)
No es tan claro lo que dices Sed Lex. El artículo 67 del EBEP lo que dice es:
1. La jubilación de los funcionarios podrá ser:
a) Voluntaria, a solicitud del funcionario.
d) Parcial. De acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y 4.
2. Procederá la jubilación voluntaria, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable.
2. Por Ley de las Cortes Generales, con carácter excepcional y en el marco de la planificación de los recursos humanos, se podrán establecer condiciones especiales de las jubilaciones voluntaria y parcial.
4. Procederá la jubilación parcial, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable.
A su vez la disposición adiconal sexta de la misma ley prevé en relación con la jubilación de los funcionarios:
El Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos.
Por lo que yo sé, al menos en el ámbito del Principado,los funcionarios que han solicitado la jubilación parcial (con la voluntaria no hay problemas), se les ha denegado, han recurrido, y en primera instancia han ganado. Estoy de acuerdo, en el sentido de que el artículo 67.4 reconoce un derecho que no parece requerir ulterior desarrollo legislativo y reglamentario. No obstante el asunto no es pacífico, y desde el punto de vista de la Administración se sostiene lo mismo que para asuntos como la reclasificación de funcionarios: hay que estar a lo dispongan las leyes de desarrollo.
Esperando que no se tome como una manifestación exagerada e innecesaria de vanidad, sino como una simple puntualización dogmática a un error habitual, me gustaría recordar que, al tratarse de un delito de los llamados especiales, se denomina cohecho impropio al cometido por particular, y cohecho propio al realizado por funcionario. La figura comentada del 426 CP no es más que una especialidad de este último.