Hace escasos treinta minutos Sevach se entera de lo acordado por el Consejo de Ministros sobre el culebrón normativo para atajar las “descargas ilegales”. Se trata del primer Consejo de Ministros del año y el regalo está envenenado. He de advertir que no tengo a la vista el borrador literal de la norma y me apoyo en la propia información facilitada por el Gobierno, e intuyo que bajo la piel de cordero de la Disposición Adicional ahora maquillada del proyecto de Ley de Economía Sostenible se encuentra el lobo que sembrará de pánico a quienes pululan por el bosque de la red.
Someto a título personal, varias reflexiones.
I. El sistema ahora diseñado (otra vía para el mismo objetivo) básicamente será el siguiente en fases sucesivas: denuncia del particular o entidad representativa de autores afectados ante la Comisión de Propiedad Intelectual; estudio del caso y si su dictamen es negativo se solicitará autorización ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, quien tras conceder una audiencia o alegaciones por tres días, autorizará el bloqueo o cierre de la web sospechosa. Recibida la autorización, la Comisión de Propiedad Intelectual será quien lo ejecutará de forma perentoria, con el consiguiente cierre de la web. Y a partir de aquí, con la web bloqueada, el afectado iniciará su titánica lucha, comenzando por plantear recursos administrativos o contencioso-administrativos.
II. Cuestiones problemáticas que someto a debate:
1ª Tal y como expuse en el post anterior se mantiene la vía privilegiada para los titulares de propiedad intelectual que contarán con el brazo protector del Ministerio de Cultura para defender sus derechos, frente a los titulares de otras propiedades, incluso por ejemplo, los titulares de propiedad industrial (patentes,etc) que se verán obligados si peligran sus derechos a acudir ante un procedimiento en la jurisdicción civil. En cambio, los autores cuentan con una prerrogativa de tinte feudal, ya que la Corona (esto es, el Ministerio de Cultura) correrá en su auxilio y hará el trabajo sucio de cerrar las webs molestas o sospechosas.
2ª Se establece la “autorización” judicial previa al cerrojazo de la web. O sea , la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictará posiblemente un simple Auto, y no una Sentencia (nada sabemos al respecto), y el mismo será por un procedimiento sumarísimo (cuatro días) y de carácter puramente formal y de apariencia de legalidad.
Así, si el Proyecto pretende modificar la Ley de lo Contencioso-Administrativo de 1998 y crear un procedimiento especial para tutela de derechos fundamentales similar a la tutela del derecho de reunión, hay que reconocer que estamos en un paso adelante ya que, por un lado, se reconoce como derecho fundamental el mantenimiento libre de una web, y por otro lado, el procedimiento será ultimado por resolución judicial, pero en todo caso, es un procedimiento sumarísimo y expeditivo, cuya urgencia no está justificada.Es más, si la tutela del derecho de los autores se inspira en el procedimiento de tutela del derecho de reunión, en este la resolución judicial final es «sin ulterior recurso», o sea, carpetazo.
3ª Se atribuye el poder de proponer e impulsar la toma de decisión del “cerrojazo” a la Administración, pero no a una Administración independiente y con personalidad jurídica, como es la Agencia de Protección de Datos o la Comisión de Telecomunicaciones, sino a un órgano integrado en el Ministerio de Cultura, con el riesgo evidente de parcialidad .
4ª Se atribuye la competencia para autorizar el “cerrojazo” a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, lo que supone otorgar un estatuto y rango privilegiado a tales cuestiones, además de una inadmisible desconfianza en los órganos jurisdiccionales periféricos, Juzgados o Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, que de forma inmediata y expeditiva podrían resolver las contiendas. No deja de tener maldita la gracia que si a alguien le expropian su vivienda el asunto es resuelto por las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, y en cambio si alguien denuncia que le han descargado su versión de Paquito el Chocolatero, el asunto será resuelto en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con mayores demoras y costes.
5ª Por otra parte, al atribuir estos asuntos a la Audiencia Nacional se reducen enormemente la probabilidades de que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad de la Ley (la Audiencia Nacional es una, mientras Salas territoriales hay 15, Juzgados contencioso-administrativos unos 200), o incluso una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
CONCLUSION PRELIMINAR: No es que el Proyecto de Reglamento de la Comisión de Propiedad Intelectual se haya rectificado, ni que el Proyecto de Ley de Economía Sostenible haya reforzado las garantías de los derechos de los internautas, sino todo lo contrario. Con esta reforma del anteproyecto de Ley de Economía Sostenible se persiste en el error: se eleva el rango de la coartada legal (de reglamento a Ley), y se concreta lo que antes se silenciaba (se autoriza expresamente a la Comisión de Propiedad Intelectual al cerrojazo, bajo un trámite judicial, pero eso sí, un trámite judicial “Light”).
III. Así y todo, el tema tendrá que dar muchas vueltas, pues tal y como, explicaba en el post anterior, los proyectos de ley para lo bueno y para lo malo, pasan por el Congreso y el Senado y sufren tantas modificaciones que a veces de lo “pintado a lo vio” hay un gran trecho. Por otra parte, habrá que modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que se atribuyen competencias a la Audiencia Nacional, y ahí habrá que obtener una mayoría política reforzada en el Congreso. E igualmente habrá que modificar la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.
IV. De todos modos, el panorama se presenta sombrío para los derechos de libre expresión y resucitará el sesgo inquisitorial de una Comisión de Propiedad Intelectual, pues cualquier politólogo sabe que una vez puesto en marcha un engranaje administrativo y una vez la Comisión de Propiedad Intelectual “dispare al cabecilla” (la web mas representativa y sospechosa), se producirá la dispersión del rebaño, y el miedo cuidará la viña, volviendo los internautas a lamerse las heridas, mientras en alguna parte un colectivo privilegiado de tener a su lado un Ministerio poderoso, se frotará las manos complacido…Y es que nadie puede considerarse paladín del arte, si no lo comparte, ni paladín del derecho, si no respeta la mayor conquista de libertades de nuestros tiempos: la libertad de la red, que a su vez soporta el derecho a la educación y formación de las presentes generaciones.
En todo caso, nadie debiera subestimar el poder de la red, de los cybernautas, ni perseguir con tretas pintarrajeadas jurídicamente a quienes están dispuestos a luchar por sus libertades en todos los frentes. Lo que está claro es que, tal y como señalaba en el post anterior, el derecho y las leyes lo soportan todo. No se trata de que exista o no una garantía judicial para adoptar una medida restrictiva, sino que se trata de que no debiera existir tal medida restrictiva: por ejemplo, imaginemos que el gobierno aprueba un proyecto de ley que permite que el Ministerio del Interior prohiba la libertad de desplazamiento por España y para acallar las voces críticas incluye la intervención de la Audiencia Nacional para ratificar la medida; nada que objetar a la garantía, pero… ¿por qué demonios tiene el ciudadano que estar sometido a tal restricción cuando la libertad de circulación por el territorio nacional es un derecho tan básico como el derecho a respirar, o como el derecho a la libre circulación de datos por la red?.
ADDENDA: Como no hay dos sin tres, y a lo largo del día se ha ido perfilando el alcance de la información disponible sobre las intenciones gubernamentales, me he permitido hacer otro post, exponiendo los grandes interrogantes jurídicos que se abren sobre esta cuestión.
Está visto que el Ministerio tiene claro su objetivo: torpedear la libertad en la red a cualquier precio, y para ser guionista de cine Sinde siempre cuenta la misma historia: un grupo de políticos quiere complacer al gremio de intelectuales y para ello no duda en aprobar leyes, reglamentos o lo que sea, con tal de dejar la red bajo la ley marcial. El problema es que el final de ese guión no lo escribe la Ministra sino el parlamento, y ya veremos como acaba…» autor: torolevantado
El regalo envenenado vendrá en 2012 en forma de elecciones.» autor: Soridex
El problema es que faltan más de dos años para las elecciones y para entonces el desastre en internet podría estar consumado.
Será interesante ver qué partidos acaban apoyando semejante atropello a los derechos fundamentales, más que nada para ir tomando nota.
El regalo envenenado vendrá en 2012 en forma de elecciones.» autor: –166679–
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Le paso un enlace que es interesante: http://graficos.lainformacion.com/2010/01/asi-funcionaria-la-ley-para-cerrar-webs-sin-pasar-por-el-juez/
UN gráfico con el funcionamiento de la ley.
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Para el que no se haya enterado:
No es que el Proyecto de Reglamento de la Comisión de Propiedad Intelectual se haya rectificado, ni que el Proyecto de Ley de Economía Sostenible haya reforzado las garantías de los derechos de los internautas, sino todo lo contrario. Con esta reforma del anteproyecto de Ley de Economía Sostenible se persiste en el error.» autor: korroskada
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Se han propuesto obtener la plebenda y lo conseguiran. Mientras la tropa tienen que ir al juzgado de guardia, los privilegiados tienen a su disposición la Audiencia Nacional. ¿Y por que no el Tribunal Supremo? Ya puestos. !Señores! Es el artículo 14 de la Constitución lo que está en juego.
Resumiendo: según usted, el gobierno (vía Comisión de Propiedad Intelecutal) tiene la intención de prevaricar, dictando resoluciones injustas a sabiendas, puesto que son parciales. Pues nada, si un abogado no confía en las instituciones democráticas, mal vamos.
Yo no diría que el resumen del post sea la lectura sesgada que Vd.efectúa así que le recomiendo releerlo en su integridad. No obstante, si la Comisión de Propiedad Intelectual estuviera formada íntegramente por funcionarios ninguna duda tendría de su presunta objetividad, pero la cosa cambia cuando dicha Comisión de Propiedad Intelectual no será un órgano colegiado administrativo sino un órgano representativo, de forma que la Sección Segunda – responsable del control de la tutela de la propiedad intelectual- contará con la presencia y participación decisiva de los titulares de la propiedad intelectual, o sea «juez y parte». Así que en esas condiciones, rotundamente afirmo que su función estará bajo sospecha de parcialidad. Y por otra parte, no hay que olvidar que la Unión Europea ha insistido imperativamente en que los órganos reguladores del mercado ( y el tráfico de datos y la propiedad intelectual son su expresión pertenecen al mercado) en que deben ser Entes independientes del Ejecutivo.
Amén de que cualquier página que no sea un servicio no se verá involucrada en esta chapuza. Si esto es realmente por «amor al arte», a nadie le afectará. Claro que no tener ningún caracter oneroso, pagarse el servidor, el mantenimiento y la conexión igual es demasiado para «el amor al arte y la compartición total».
como los jueces no tienen trabajo…En fin.Bueno, ¿tendré que volver a pasar software en disquetes como en los viejos tiempos?
No queda otra que esperar a leer lo que realmente dice el proyecto, porque, tal como lo explican los medios, no es nada fácil, desde el punto de vista jurídico, entender los detalles técnicos de lo que están maquinando, aunque el fin último siempre ha estado claro.
Como datos extraídos de la nada imparcial información periodística, tenemos: 1) lo que se diseña es un “procedimiento mixto administrativo-judicial»; 2) la ministra González-Sinde dice que: «la última palabra siempre la tendrá un juez»; 3) el procedimiento se iniciará cuando los propietarios de derechos de autor denuncien ante la Comisión (SS) a la página que presuntamente está comercializando, almacenando o enlazando sin autorización un archivo suyo. Añadamos las declaraciones de Caamaño, que –contra todo pronóstico- está convirtiendo retrospectivamente a Bermejo en jurista excelso y campeón de las libertades: 1) la nueva normativa «descansa en un principio clave: la autorización previa»; 2) se ha elegido la Audiencia Nacional como órgano con competencias en esta materia porque es «muy difícil» saber dónde se aloja la página web que infringe los derechos; 3) «es el juez quien va a condenar y tiene un plazo máximo de 4 días para convocar a las partes y adoptar una medida referente a cierres o bloqueos de páginas».
Ante todo esto, yo sólo tengo preguntas, y unas respuestas provisionales y fragmentarias, a la espera de conocer mejor el engendro:
1) ¿Qué es un procedimiento “mixto administrativo-judicial”? Un proceso judicial no se convierte en “mixto” porque lo promueva un órgano administrativo. No existe tal cosa en nuestro ordenamiento, porque lo impide el principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117 CE). Los tribunales no “cooperan” con la administración en la realización de ninguna política pública, sino que la enjuician y controlan, a la luz de la Constitución y de las leyes. El Gobierno ha reinventado el “baciyelmo” de don Quijote, sólo que peor escrito.
2) ¿Los jueces “tendrán la ultima palabra”? Valiente descubrimiento. Los jueces, en nuestro sistema, siempre tienen la última palabra: se llama “principio de justiciabilidad universal de la actuación administrativa” y la desinformada ministra puede encontrarlo en el art. 106 CE. Lo que sucede es que, en materia de derechos fundamentales -y las libertades de información y expresión lo son-, la Constitución no sólo exige que los jueces tengan la “última palabra”, sino también la primera (art. 53 CE), puesto que tales derechos y libertades están bajo la salvaguarda de los jueces y ninguna competencia directa puede ostentar la administración en relación con ellos.
3) Entonces, ¿qué clase de procedimiento es este que se proyecta? No queda muy claro. Por un lado, parece que la fase administrativa concluye antes de acudir al juez, de forma que lo que se establecería es una especie de legitimación exclusiva de la Comisión (SS) para promover un proceso judicial contencioso-administrativo especialísimo, en defensa de derechos de propiedad privada (porque eso son los de propiedad intelectual, mencionados en el Código civil junto con otras “propiedades especiales”), es decir, de derechos de menor rango y protección constitucional que los fundamentales de expresión e información. La otra posibilidad, que parece deducirse de las palabras de Caamaño, es que se trate de una simple autorización, análoga a las del art. 8.6 LJCA, lo cual es todavía peor, porque, en los casos de ese precepto, la administración ejerce potestades propias que, colateralmente, afectan a un derecho fundamental, y eso es lo que justifica la intervención judicial, cosa bien distinta de que un juez “avale” la decisión de un órgano administrativo cuyo objeto y competencia, ni más ni menos, es la de cerrar páginas web, esto es, medios de información, que es lo que prohibe terminantemente el art. 20.5 CE, también dentro de los derechos y libertades públicas de mayor rango.
4) ¿Qué justificación razonable, desde la perspectiva de los derechos constitucionales al juez natural y a un proceso sin dilaciones indebidas, puede darse a tan exorbitante régimen de privilegio? No sólo se atribuye la competencia a los juzgados centrales de lo contencioso («es muy difícil saber donde está alojada una web»), sino que se establecen plazos no ya rápidos sino “motorizados” (¡cuatro días!). ¿Qué cara se la va a quedar al ciudadano que, pretendiendo la protección de verdaderos derechos fundamentales, tiene que esperar meses para obtener la tutela judicial?
5) ¿Qué va a decir el Consejo General del Poder Judicial –cuyo dictamen es preceptivo?
A esto último sí que me atrevo a responder: dirá “AMÉN”.
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Este año vuelve el T.O.P. y la fabada.
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Señor José Ramón Chaves García, acabo de escuchar la nueva «ley». Y efectivamente al gobierno parece que, salvo las SGAE, los autores le importan un pito, por no hablar de que ocurre justo lo contrario cuando usted y yo hacemos la declaracion de la renta, y lo hace este organismo. Yo solo soy un ciudadano que esta aburrido de que le tomen el pelo con despidos masivos, ayudas publicas a bancos privados, aumentos de impuestos a las clases sociales mas castigadas y viajes de los familiares de mis representantes politicos a mi costa (a USA para ver a Obama, por poner un ejemplo completamente aleatorio y nada intencional).
Y verá, se me ha ocurrido una idea absurda. El PROBLEMA es que no entiendo absolutamente nada de derecho pero ¿se podría fundar algo asi como el PI, PARTIDO DE LOS INTERNAUTAS? ¿Sería posible PRESENTARSE a unas elecciones? ¿seria posbible conseguir DEROGAR esa «ley» (y ya puestos lograr que se protejan realmente nuestros datos personales)? Si es posible ¿QUE NECESITARIAMOS?
Atentamente desde Bilbao, Ignacio (no importa lo que diga mi cuenta)