Al finalizar el día de 8 de Enero de 2010, y tras navegar por la red en busca de pistas sobre las líneas reales del Proyecto de Ley acordadas por el último Consejo de Ministros, según las desvaídas explicaciones gubernamentales, podemos concluir en que las medidas legislativas anunciadas frente a las descargas son un modelo para armar, un mecano donde las instrucciones están formadas por unas líneas de trazo grueso, muchas ocurrencias y muchas esperanzas en lo que pueda determinar el Congreso y el Senado al aprobar definitivamente alguna de las cuatro leyes que deben adaptarse para la meta apetecida: Ley de Sociedad de la Información, Ley de Propiedad Intelectual, Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Estos “cuatro jinetes del Apocalipsis de las descargas” tendrán la responsabilidad de concretar al menos diez extremos que a día de hoy no están clarificados como los siguientes:
1º ¿La intervención judicial será de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.?
2º ¿La intervención judicial será con el carácter de requisito previo (“autorización”) al “cerrojazo de páginas web” o será con el carácter de resolución final (“orden”) con fuerza de cosa juzgada a propuesta de la Comisión de Propiedad Intelectual?
3º ¿El plazo de cuatro días en que debe el juez resolver, es suficiente para practicar las pruebas del caso? (no olvidemos que habrá que acreditar quién posee la titularidad de los derechos de propiedad y la actuación lesiva en toda su dimensión así como identificar al responsable, quien a su vez, tendrá el derecho constitucional a la presunción de inocencia y defensa) ¿El procedimiento de intervención judicial culminará por auto, o por sentencia? (las implicaciones procesales son distintas en cada caso).
4º ¿Si el procedimiento de intervención judicial se justifica en la existencia de un derecho fundamental, a qué derecho fundamental se refiere?, ¿Al Derecho de propiedad intelectual de los autores, o al Derecho de libre expresión, comunicación e información de los internautas? (la respuesta sería fácil para Montesquieu), o en palabras mas pragmáticas… ¿el procedimiento judicial especial lo es en garantía de los autores o en garantía de los internautas?.
5º ¿Qué composición tendrá la Comisión de Propiedad Intelectual? ¿técnica, política, gremial, o mixta?, ¿reclamarán presencia u órganos con funcionalidad equivalente las Comunidades Autónomas? ¿Existirán recursos administrativos contra sus decisiones?
6º ¿Será recurrible el auto o sentencia que autorice u ordene el cierre, y en qué plazos y condiciones?, ¿Con efectos suspensivos del cierre, o no?. ¿Cabrá proceso judicial plenario contra la decisión de “cierre de páginas web, para conocer en un procedimiento ordinario ulterior el fondo del asunto?, ¿o por el contrario toda la contienda se zanjará en ese juicio sumarísimo de cuatro días, y sin recurso ulterior? ¿ y en caso de que una ulterior sentencia anulase el cierre de la web, quién deberá indemnizar por los daños y perjuicios?.
7º ¿Puede la Comisión de Propiedad Intelectual llevar a cabo un procedimiento de “cierre de páginas web” con la sola audiencia a la entidad o persona responsable de la web sospechosa, sin abrir una información pública para que los miles de interesados puedan formular alegaciones?. ¿Podrá personarse como interesada en tales procedimientos una Asociación de Cibernautas?
8º ¿Podrá la Comisión de Propiedad Intelectual pedir auxilio judicial al órgano jurisdiccional que autorice u ordene el “cierre de páginas web” para llevar a cabo la efectividad del mismo, dada la posibilidad real de u origen en otros países o por extranjeros no identificados?.
9º ¿Tendrá algo que decir el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la posible conculcación del derecho a un juicio equitativo, ya que la intervención judicial se anuncia como un proceso judicial híbrido – administrativo/ judicial, con plazos de defensa efímeros, con recursos ilusorios y en definitiva con una regulación especial que se aparta de los principios de juez natural y de igualdad en cuanto a tutela de derechos del mismo rango?.
10º Y la pregunta del millón… ¿Qué interés público está presente en este berenjenal, cuando la mayor parte de los países de la Unión Europea no han considerado deseable, ni prioritario establecer un procedimiento judicial para sembrar el pánico en la red y truncar uno de los mayores avances tecnológicos y educativos de esta era?.
En fin, como decía Bob Dylan, la respuesta está en el viento, y la encontraremos en el huracán que se avecina….
P.D. Ello sin olvidar otros interrogantes no procesales, sino jurídicamente sustanciales, sobre los presupuestos para la adopción por un órgano administrativo de tal medida de clausura de una web. La clausura de una web es un acto administrativo de gravamen como respuesta a una posible contravención legal (curiosamente el Anteproyecto de Ley “administrativiza” un interés privado al intervenir la Administración en su tutela).
Pues bien, o este acto de gravamen no es una sanción, y por tanto se ha creado una figura insólita en el Estado de Derecho ( las cuasisanciones de plano) o es una sanción y como tal deberá respetar todos los principios propios de una potestad sancionadora ( tipicidad, culpabilidad, irrectroactividad, presunción de inocencia, prescripción, proporcionalidad…).
En cualquier caso, el drástico planteamiento de la medida ( o cierre o nada) pone en entredicho el principio de proporcionalidad como principio general del Derecho, ya que a tenor de la escasa información ofrecida, el juez – Audiencia Nacional, según parece- frente a la propuesta de cierre formulada por la Comisión de Propiedad Intelectual, deberá pronunciarse con un “lo tomas o lo dejas” (esto es, clausura o no clausura de la web, pero sin figuras intermedias: apercibimiento, suspensión, multa,etc). Y ello con el agravante de que salvo que la Ley no diga otra cosa, la Comisión de Propiedad Intelectual, ante un rechazo judicial frente a una web concreta, podrá reiterarlo una y otra vez, so pretexto de que las visitas a la página han cambiado (el que la sigue la consigue).
En definitiva, y aquí radica la preocupación de Sevach como jurista y ciudadano, las páginas web como soporte de la libre expresión y del derecho de información no son un ámbito en que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administración pueda dejar al cibernauta en peor situación que un delincuente penal o un infractor administrativo. Eso es muy preocupante.
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Esta ley no es que esté mal hecha sino mal planteada, es decir vale que se cierren webs pero como que una comisión del ministerio de cultura decide si la denuncia es apta o no???. No es de extrañar que luego tarde más en cerrarse una web de pornografia infantil que una de piratería, esta ley debería recoger por una parte que se debería actuar contra webs sobre terrorismo, lógicamente que sea grave, intercambio de informaciones delictivas, o lugares donde se intercambien videos de bulling. Y luego ya, con mucha menos prioridad si acaso que se pudiera usar para cerrar webs de piratería.
Por otro lado no se como ira el proceso pero solo pueden juzgar a webs que estén en un servidor español ya que según donde esté este estará sometido a una normativa u a otra. Aparte hay 40 países donde no existe el copyright y alomejor no sería ilegal pasar archivos con copyright en esos servidores.
Por otra parte a que denominamos violación de la propiedad intelectual?? Tenemos que estar registrados en la SGAE o alguna de esas pateticas asociaciones?? Ya que el copyright existe nada más haber creado una obra, y a no ser que especifiques lo contrario esa obra tiene copyright. Es decir hay cientos de webs de diseño gráfico, de hacer fondos de pantalla para ordenador e imágenes retocadas, en el caso de que uno denuncie que su imagen ha sido robada y la están usando libremente sin su permiso, ¿Le harían algún caso? Ya que aunque no esté registrado podría demostrar que es suya mediante archivos de edición por lo tanto ¿Esta comisión tendrá en cuenta estos casos? ¿Tendrá en cuenta plagios entre blogs? ¿Ira contra autores que roban a autores con copyleft (Que seguro que hay muchos casos? ¿Ira contra aquellos que roben los códigos de un troyano y luego digan que son suyos por tener una web más prestigiosa?
Creo que la respuesta está más que clara, no harán ni **** caso a todo aquel que se queje de esto, pero si a los autores de música que sean famosos, claro tienen una caro y luego les apoyan en las elecciones, apoyaran a directores de cine, y a algún pardillo más.
Cuatro leyes buscadas por el autor: ¿qué quieres decir con la expresión «buscadas por el autor»?
Escribes «descargas ilegales»: ¿consieras, pues, que son ilegales las descargas mediante p2p de material protegido por la propiedad intelectual?
Haya salud.
Lo de «buscadas por el autor» es una licencia expresiva con los ecos de la conocida obra de Pirandello » Seis personajes en busca de autor». En cuanto a la expresión «descargas ilegales» la utilizo en este y los post conexos para referirme a que tanto el reglamento como la Ley persiguen ese fin contra las «descargas ilegales», cuando el problema real, es que con las medidas adoptadas y la fragilidad de garantías, posiblemente «pagarán justos por pecadores». Saludos
Estupendas reflexiones. te felicito
Sevach,
Interesantes, pertinentes y necesarias todas y cada una de las reflexiones e interrogantes jurídicas que planteas a propósito del procedimiento en el que se concretan las medidas de salvaguarda de los derechos de autor incluidas por el Gobierno en el anteproyecto de la Ley Economía Sostenible.
Desde un plano jurídico parece prima facie que la encomienda de la salvaguarda de derechos e intereses privados – por muy legítimos que sean – a un órgano administrativo tiene difícil acomodo legal y constitucional.
Baste recordar que los privilegios y potestades que el Ordenamiento Jurídico reconoce a los sujetos jurídico públicos tienen su fundamento y justificación en el hecho de que las Administraciones Públicas actúan, no sólo sujetas al principio de legalidad, sino en defensa de los intereses GENERALES.En nuestro ordenamiento jurídico, la defensa de los intereses privados queda atribuida a su titular mediante las vías procesales oportunas en cada caso.
No es un mera opinión personal sino que lo establece así el artículo 103 de nuestra Constitución:
«La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho».
Esta, y no otra, es la razón que justifica la especial configuración – carácter revisor de la actividad administrativa – de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Por tanto, si no hay un interés general presente, no hay justificación posible para que actúen los sujetos jurídicos públicos porque desaparece la razón de ser del reconocimiento de los privilegios – en más – administrativos que configuran las denominadas potestades administrativas (declaración y ejecución del Derecho), imponiendo la carga al ciudadano de acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativo para que el juez revise si la actuación administrativa – juez y parte – se ajustó o no a la legalidad – de ahí su carácter revisor.
Establecido esto, no parece difícil concluir que la encomienda de la salvaguarda de intereses particulares a un órgano administrativo supone una conculcación de los derechos de la parte afectada por la intervención administrativa y la vulneración de varios artículos de la Constitución incluido el artículo 24 al poder llegar a apreciarse en última instancia indefensión por vulneración del principio de igualdad de armas y medios de defensa de la partes cuyos intereses se dirimen en el conflicto jurídico planteado.
En fin, parece que avanzamos a hacía el abismo…
Genial aportación una vez más, sevahc y muy interesante el comentario Carlos, bien apuntado.
Creo que se ha producido una sintonía en el análisis jurídico de la medida, a falta de ver el texto propuesto, en la blogosfera sin precedentes, lo que por sí mismo debería servir a quienes tienen que tomar decisiones para meditar.
Al menos uno pierde el miedo a pensar que no sabe nada de derecho al parecerle esto un despropósito y ver que hay un consenso tan amplio.
Un saludo.
Resulta que me encargan un trabajo sobre «cultura interna» y ello conlleva la entrega de 850 CD`s. Pues bien,la empresa que los graba me tiene «obligatoriamente» que cobrar el impuesto ¡PERO OIGA, SI SOY YO EL AUTOR! Da igual
http://valladolidmemata.blogspot.com/2009/11/sgae-ramoncin-barden-y-sumadre.html
Cuanto más se avanza en el posible diseño del periodísticamente calificado como híbrido procedimental más y más problemas e interrogantes surgen, como Sevach sintetiza con el rigor al que nos tiene acostumbrados. Al parecer, según he leido en la edición digital de El Correo, serán los Juzgados unipersonales los que se pronuncien sobre «el tema», de modo que al menos cabrá apelación contra sus decisiones -peor hubiera sido por la Sala de la AN en única instancia-. Sin entrar en si es correcto que la CPI, con su naturaleza, pueda pronunciarse sobre estas cuestiones, el problema de la Comisión es cómo ejecutar sus actos ya que no cuentan con medio de ejecución forzosa para que la declaración de que determinado prestador está infringiendo derechos de propiedad intelectual sea 100% efectiva. Claro que podrían aplicarse las sanciones LSSI, incluso la sanción coercitiva que contempla, pero su problema real es la actividad que se considera ilícita y que sigue activa. De ahí sale éste tinglado, posibilitando que sea una Administración pública! la que recabe la tutela judicial para ejecutar lo que de otro modo no sería más que una platónica declaración de ilegalidad con orden de cese pero sin mayor consecuencia en caso de incumplimiento –dejando al margen eventuales sanciones-.
Sigo apostando -técnicamente- por el modelo de la acción de cesación con medidas cautelares ante la Jurisdicción ordinaria como el menos problemático, y por resultar 100% jurisdiccional, mediante el ajuste de las previsiones de los arts. 30 y 31 LSSI -similar al de la Ley General de Publicidad-, incluyendo a la AGE Mº de Cultura, como parte legitimada activamente.
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RECLAMEMOS TODOS LA DEVOLUCION DEL CANON DIGITAL QUE NOS COBRAN INJUSTAMENTE, TENEMOS DERECHO A ELLO SEGUN REITERADA JURISPRUDENCIA Y ES UN PROCESO FACIL Y RAPIDO, SIN NECESIDAD DE ABOGADOS NI PROCURADOR. NO VOTEMOS AL PSOE, QUE NO USEN TU VOTO Y TU DINERO PARA FAVORECER SUS «INTERESES».
POR UN SABER Y UNA CULTURA LIBRES Y AL ALCANCE DE TODOS
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Creo que no se está teniendo en cuenta un art. importante de la Constitución.
El art. 38 instaura como derecho fundamental la libertad de empresa, tan protegible como la libertad de expresión o la de la propiedad intelectual.
¿Como va a poder un juez estimar que puede cerrar la página web de una empresa sin analizar si la actividad es ilegitima?
El Gobierno nos pretende colar de rondón este nuevo “monstruo administrativo-judicial”, con la única finalidad de privilegiar a los titulares de la propiedad intelectual.
A nadie se le escapa que lo único que se esconde tras esta medida es “pagar” los apoyos recibidos en épocas electorales por parte de los amigos de la ceja.
¡¡Menudo guiño nos han hecho al resto!!.
Coincido plenamente con Enrique Dans cuando afirma que el Gobierno no sólo persiste en su error, sino que además se enroca en él.
Los derechos de propiedad intelectual se encontraban ya perfectamente protegidos en los Tribunales antes de la presente reforma y el procedimiento que existía funcionaba correctamente.
Cuestión muy distinta era el problema con el que se estaban encontrando los lobbies de la propiedad intelectual (SGAE, Sociedad de Creadores ,….), cuando tras al acudir a los Tribunales obtenían resoluciones judiciales que les quitaban una otra vez la razón. Basta darse una vuelta por el blog del abogado David Bravo para percatarnos de que ello es así.
Como afirma el presidente de la Asociación de Usuarios de Internet, Miguel Pérez-Subías esta nueva situación jurídica podría llevar a «casos extremos» de cierre de buscadores como Google. Puesto que los buscadores tienen millones de enlaces con sitios a páginas webs de descargas no autorizadas. Con idéntico pretexto, y en épocas pasadas podríamos haber visto como el Gobierno de turno nos cerraba páginas o webs que les resultaban molestas tales como “No a la Guerra”, “Nunca Mais” o similares.
Finalmente indicar que conpruebo con total desagrado como la maquinaria mediática del Gobierno se ha puesto a funcionar y está sometiendo a un gran engaño al conjunto de la opinión pública.
Estimo que es el momento de que les demos una respuesta unida y contundente que les demuestre que no se puede jugar con los Internautas, y muchos menos con otros derechos que sí son fundamentales -no como el de la propiedad intelectual- como la libertad de expresión.
Por último felicitarte Sevach por los tres post sobre la materia que has puesto sencillamente extraordinarios. Sólo espero que ello no provoque que tu página o blog pase a engrosar la ya famosa “lista de Sinde”.
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Por falta de tiempo mi comentario es escueto. Considero que, por mucho que las grandes mentes demuestren que esto que se pretende es un engendro, al gobierno le dará igual, porque busca meterse a los artistas pseudoizquierdistas en el bolsillo (baste ver los millones que los «comunistas» Ana Belén y Víctor Manuel tiene como patrimonio). Por lo tanto, la Administración tendrá como próximo objetivo prostituirse y servir de consolador administrativo de la SGAE (y demás parecidas). Negro panorama el nuestro!!!! Y si vienen «los otros» seguro que hacen lo mismo y peor!!! Que paren España, que me bajo!!!!
Se me ocurre que en España ya tenemos un organismo que cierra páginas web sin autorización judicial: la Agencia de Protección de Datos. Basta con que existan datos personales de alguien y este lo solicite. ¿No podría la AEPD cerrar una página web que contuviera canciones de «Fulanito» si éste lo solicitara (siempre que acredite que no se haya dado cumplimiento a su derecho de cancelación?
En fin, no voy a dar ideas…
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