Tras la reciente entrada en vigor del Tratado de Lisboa parece que el asalto del Derecho Comunitario a los muros del Derecho Administrativo se consumará con abrazo y luna de miel. Desde 1985, el Derecho Administrativo español ha experimentado una absorción del Derecho comunitario no exenta de resistencias. La teoría era conocida: el Derecho comunitario es tan Derecho como el Derecho público interno; el principio de primacía del Derecho comunitario no admite concesiones al Derecho administrativo, ni siquiera bajo el ropaje de leyes; los reglamentos comunitarios tienen fuerza directa al igual que las directivas no desarrolladas en plazo, etc. Sin embargo, bien por cómoda inercia, bien por ignorancia o bien por un sentido nacional anacrónico, lo cierto es que España ha sufrido en sus carnes las censuras por incumplimiento procedentes de la Comisión Europea e incluso duros varapalos por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades.
1. Buena prueba de ello son los vaivenes del legislador español en materia de contratación del sector público, donde parece que la Ley española se ha comportado como un gato juguetón ante el mastín de las Directivas comunitarias, cuyo último episodio ha sido la recientísima Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público que será modificada bajo la varita mágica de la inminente Ley de Economía Sostenible en aspectos tan capitales como es la prohibición de modificaciones sobrevenidas de los contratos ( práctica enraizada en España bajo el tácito pacto del “ Tú, presenta una proposición económica baja, para adjudicártelo por subasta, y luego ya modificaremos el contrato generosamente a tu favor”).
2. En esta línea de inmersión en el Derecho comunitario ( o mas propiamente, ahora sí, en “Derecho de la Unión Europea”), la revista Aranzadi de la Union europea en el actual número 2, correspondiente a Febrero- 2010 incorpora el artículo titulado “ La poderosa influencia del Derecho de la Unión Europea en el procedimiento administrativo español” ( por José Ramón Chaves García) y que analiza las discretas pero múltiples vertientes en que el Derecho comunitario ha afectado a nuestro clásico procedimiento administrativo ( plazos, silencio, publicidad, pruebas mediante informes comunitarios, revisión de oficio de actos firmes por incumplimientos comunitarios, etc) y poniendo de manifiesto el derrumbe de las tres clásicas manifestaciones de actividad administrativa que nos dejó el legendario Catedrático de Derecho Administrativo Jordana de Pozas: las técnicas de “policía” se ven desplazadas hacia fórmulas menos intervencionistas, sustituyéndose la autorización por la comunicación/declaración, y produciéndose un “desarme reglamentario”; el “fomento” queda bajo libertad vigilada comunitaria ya que las ayudas estatales no pueden falsear la competencia; y el “servicio público” como concepto ha pasado a mejor vida, por su reconversión hacia otras nociones comunitarias como “Servicio de Interés general” o “Servicio Público Universal”. Nuevos tiempos, nuevos lenguajes, y los odres viejos del Derecho Administrativo han de rellenarse con el fresco vino nuevo del Derecho de la Unión Europea.
3. Por ello, con el fin de facilitar a juristas, funcionarios, estudiantes y opositores, una aproximación de urgencia, de forma deliberadamente sintética, al significado del Tratado de Lisboa y al impacto de la Directiva de Servicios a través de las denominadas “leyes paraguas” y “ley ómnibus”, Sevach considera oportuno dejaros este resumen de ambos fenómenos que nos ayudarán a comprender como la “pareja de hecho” que eran el Derecho de la Unión Europea y el Derecho Administrativo van formalizando sus lazos para convertirse en una “pareja de derecho”, y como tal, con lazos jurídicamente exigibles mas reforzados.
P.D. Y al hilo de está comoda imagen conyugal no está de más recordar que antes del Tratado de Lisboa la integración o adhesión de un Estado a la Unión Europea era irreversible ( no se contemplaba regulación de mecanismo alguno), y en cambio tras el Tratado de Lisboa sí existe esta posibilidad reglada. ¡¡ El divorcio armonizado!!
La aplicación del Derecho Comunitario es algo que indudablemente nos afecta y mucho en nuestra actividad diaria, pero por muy buena voluntad que pongamos en aplicarlo, surgen algunos problemas de muy dificil solución:
1) Los Reglamentos y Directivas se conciben yredactan en francés e inglés, no en español. Sólo la traducción al castellano ya origina problemas en un mundo de conceptos tan precisos como el del derecho.
2) Frecuentemente, manejan conceptos jurídicos extranjeros, pues es lógico que los redactores sean técnicos en derecho de sus países de origen, y no tengan porqué conocer el español nitan siquiera tenerlo en cuenta. Por eso, encontramos «instituciones» jurídicas pecuilares que se supone debemos aplicar, pero que ni están definidas ni tienen equivalente exacto en derecho español.
3) La forzosa generalidad de ideas y términos en la normativa europea, para acomodarse a tantos países diferentes, acaba por causar el efecto opuesto. Son numerosas las lagunas en las normas, que luego no siempre pueden ser suplidas por un derecho interno que funciona en base a conceptos e íteres procedimentales completamente distintos. Un ejemplo muy interesante es el de las subvenciones, donde nuestra Ley 38/2007, a pesar de la voluntariosa declaración del art. 6.2, no sirve en absoluto para ese fin en muchos aspectos. Por ejemplo, en materia de reintegro (Arts. 41 y ss) cuando el reglamento de origen prevé momentos de control y justificación, así como causas de revocación o no revocación que son sencillamente incompatibles con nuestro procedimiento administrativo común, y la regulación de prescripción, caducidad e incluso silencio administrativo.
Este blog me recuerda – cada dia mas – a la Revista de Administracion Publica del año 1950.
Enhorabuena una vez mas por los contenidos.
Si Javier de Burgos y Ortiz de Zúñiga levantaran la cabeza…
Gracias, Maximilien. Ya me gustaría a mí que se pareciese a la RAP de los años 50. De momento me conformo con darle un aire a » La Codorniz» de por entonces. Saludos.
AL DERECHO LE SOBRAN LAS FRONTERAS.
Al Derecho le sobran las fronteras
que las almas pequeñas siempre trazan
escondiendo naciones entre rayas
aprovechando rios, cordilleras,
que tiempo ha ya saltaron carreteras,
aviones, internet y almas que salvan
distancias que personas traicioneras
alzaron cual murallas que hoy son nada,
y nada habrán de ser si uno se empeña
y el empeño es de todos, Dios lo quiera.
Ciudadanos del mundo es el destino
que el futuro reclama en estos tiempos.
Justicia universal,qué buen camino
el de los dictadores al destierro.
Yo reclamo un Derecho peregrino
que a los derechos libre de su encierro
y que reine sin puestos fronterizos.
Me duele hasta el dolor de mis vecinos,
de sus mejores logros siempre aprendo
y sueño, prontamente, hacerlos míos,
para, juntos sentirnos compañeros
de un destino común y compartido.
Hagamos autopista del Derecho
en el viaje común de estar más vivos.
Pues apruébame pronto que el suspenso
me dejará sin beca el curso entrante.
Si puedes, dame nota, que un notable
me hará subir la media, compañero.
Como siempre, claro, preciso y certero, Sevach. La «lucha» diaria con lo expedientes nos impide contemplar en muchas ocasiones el bosque… Esta sucesión de Leyes, de modificaciones de Leyes recién aprobadas, de sentencias que nos llegan de un lado y otro (TSJ, TS, TJCE,…), no deben cegarnos y contemplar el fenómeno al que lenta pero inexorablemente nos dirigen.
La influencia comunitaria en el D. Administrativo (y en los demás sectores de nuestro ordenamiento) es impresionante. Ah, y lo del «divorcio armonizado», ¡eso es de nota!
El problema, Nicolás, viene dado porque parece que el mundo del Derecho Comunitario/administrativo es tierra de nadie. Ni interesa a los estudiosos del Derecho Internacional Público ni a los estudiosos del Derecho Administrativo. Pero es derecho vigente, y hay que torearlo…
Enhorabuena por este nuevo post vanguardista.
Coincido plenamente con la tesis de Sevach y de J.R. Chaves en que estamos ante un auténtico cambio de paradigmas por influencia del derecho de la UE.
La licencia o autorización previa ha saltado literalmente por los aires, con incidencia en todos los sectores del ordenamiento administrativo, y como no se apresuren a regular claramente qué actividades seguirán exigiendo control previo y a reordenar los servicios administrativos en congruencia, el genio expansivo del mercado acabará conduciéndonos en la práctica al sistema norteamericano del control a posteriori.
Como ejemplo de «quiebra» de los principios clásicos en los que se asienta nuestro procedimiento administrativo por influencia del Dº de la UE cito en clase de práctica jurídica el «Recurso Especial en materia de contratación administrativa» (Art. 37 Ley 30/2007), que rompe con todo:
1º/ Excluye recursos ordinarios de la Ley 30/1992
2º/ Cabe frente a acuerdos de adjudicación provisional (que en principio serían actos de trámite no cualificados)
3º/no tiene porque resolverlo el órgano que dicta el acto recurrido ni su superior jerarquico
4º/ El plazo de interposición (10 días hábiles) es inédito en nuestro sistema de recursos administrativos
5º/ Admite subsanación de defectos (en gral. en 3 días hábiles), que la Ley 30/92 no contempla
6º/ Tiene Efecto Suspensivo del procedimiento (en General)
7º/ Prevé trámite de Audiencia previa resto interesados (que la Ley 30/92 no menciona)
8º/ Prevé Trámite expreso de reclamación del expediente (que la Ley 30/92 tampoco prevé expressamente en el recurso de alzada)
9º/ El plazo del Silencio administrativo (Desestimatorio) es igualmente inédito en nuestro derecho ( 20 días hábiles d/interposic.)
Enhorabuena otra vez por anticiparnos el futuro rumbo del derecho administrativo español.
COMO AFECTA LA LEY OMNIBUS, A UNA LICENCIA DE OBRA, Y EN GENERAL AL DERECHO URBANISTICO.GRACIAS.
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