El BOE del pasado 6 de Julio publica la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Entre otros cambios, dicha Ley reforma la Ley de Contratos del Sector Público para reducir a treinta días el plazo en que debe la Administración pagar al contratista ( en vez de los sesenta días habituales), y aquí nos interesa examinar el singular y casi críptico procedimiento judicial para el cobro que viene de la mano del nuevo art.200 bis de la Ley de Contratos, una especie de “juicio monitorio administrativo” en que el juez contencioso adoptará una actitud beligerante para facilitar el cobro de la Administración morosa.
1. Dice el nuevo «Artículo 200 bis. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas.
“Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.»
2. Este precepto contempla cinco posibilidades o fases sucesivas encadenadas.
– La primera, que el contratista requiera por escrito a la Administración el pago y que transcurra un mes sin contestación ( o sea, que si la Administración contesta se cierra esta vía). Si no contesta estamos ante una especie de “silencio positivo parcial” ya que el legislador considerará que se ha producido el vencimiento del plazo de pago, extremo concretísimo que no podrá se discutido en el ulterior proceso contencioso-administrativo. No se reconoce tácitamente la deuda sino solamente el vencimiento de los plazos.
– La segunda, en que el contratista ( una vez aceptado por silencio de la Administración que han vencido los plazos del débito), podrá acudir por el procedimiento especial ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa concebido para reaccionar frente a la inactividad de la Administración, y en este caso, la ley especial de lucha contra la morosidad rebaja el plazo general de tres meses de espera paciente del particular (art.29.1 Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa) hacia un mes cuando es un contratista que pretende cobrar.
– La tercera, ya embarcado el contratista en el proceso contencioso-administrativo para cobrar, se refiere a una importante novedad sienta la Ley, pues brinda al contratista la posibilidad de solicitar la medida cautelar del pago inmediato, esto es sin dilaciones y antes de que se alcance la sentencia firme ( lo que cierra el paso a que la Administración Pública “juegue con los tiempos “ de respuesta judicial). Aquí la regla general, por los términos imperativos de la nueva redacción de la Ley (“ se adoptará la medida”) será dictar un auto que disponga el pago inmediato por la Administración morosa. Sin embargo, la Ley se ha cuidado de introducir una excepción suficientemente ambigua para eludir el efecto fulminante del pago pues se excluye, y aquí viene la trampa, cuando la Administración “ acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago” ( ¿ a qué circunstancias se refiere?, ¿a las circunstancias formales de falta de respuesta o del transcurso del plazo, o en cambio a circunstancias de fondo distintas- incumplimiento del contratista, interpretación del contrato, etc?). La clave del impacto de la medida cautelar estará en el papel del juzgador que de forma rápida, y como medida cautelar, tendrá que ponderar los intereses en presencia y además la entidad objetiva y no caprichosa de tales circunstancias.
– La cuarta fase, en caso de que el contratista consiga un flamante auto disponiendo el pago inmediato tendrá que afrontar el calvario de la ejecución propio de cualquier resolución judicial contenciosa ( requerimientos de pago, aplicación de intereses punitivos, multas coercitivas,etc); o sea, nuevas demoras.
– La quinta y última fase vendrá dada en caso de que el contratista obtenga la sentencia final estimatoria, momento en que la reforma legal contempla la imposición fulminante de las costas procesales de forma imperativa a la Administración. Con ello, se fija un criterio muy interesante para promover el cumplimiento de los pagos, máxime si tenemos en cuenta que las costas judiciales suelen guardar proporción a la cuantía del contrato, y entonces el contratista podrá resarcirse de lo que anticipó en abogados y costes varios.
3. A modo de valoración podríamos decir:
A) Se contemplan avances importantes de naturaleza procesal ( reducción de plazos de acceso a la justicia, regla general de pago provisional por la Administración mientras recae sentencia firme, imposición obligatoria de costas a la Administración morosa), pero sería deseable armonizar tal reforma con la modificación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la vertiente de ejecución de autos y sentencias sobre esta materia.
B) La Administración podrá desactivar este procedimiento judicial expeditivo para el cobro, sencillamente estando alerta para dar respuesta – cualquier respuesta expresa- al requerimiento de pago en vía administrativa, a sabiendas de que si no responde pueden empezar los problemas de abrirse este novedoso procedimiento contencioso especial.
C) Lo mas interesante sería que el pago de las costas repercutiese en los bolsillos del Alcalde, Consejero o Director General que propició la contratación irregular (sin crédito, modificado sin garantías o que retiene el crédito sin abonarlo al contratista). Ese sería un remedio fulminante contra la morosidad, y aunque el art.145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Procedimiento Administrativo contempla de forma obligatoria e imperativa que la Administración sea indemnizada por la autoridad o funcionario que con su actuar doloso o gravemente negligente le ocasione perjuicios patrimoniales, lo cierto es que es una técnica inédita que pocas Administraciones aplican ( por no decir ninguna).
En fin, otra reforma voluntariosa sobre el papel pero que posiblemente perderá fuelle cuando traspase los muros de la justicia…
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Lo que no explica la Ley 15/2010 –y tampoco creo que lo pueda adivinar el/la señor/a Juez/a de lo Contencioso- es de dónde tiene que salir el dinero para pagar al contratista … sobre todo las EELL en el año 2011, cuando (según versión BOE de 25 de mayo) resulte de aplicación lo previsto en el artículo 14 dos del RDL de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.
Esto de la inactividad es para reirse. Esta semana me han dado una sentencia por inactividad de un litigio que planteé por no publicar el nombramiento de funcionario en el 2007 como dice la Ley 7/2007, y tres años después, tras demostrar que se publicaban los nombramientos de otros funcionarios mientras que el mío no lo hacían, una semana antes del juicio, la Administración denunciada lo publica. La Jueza en su clarividencia dice que no hay objeto de litigio por haberse publicado, y que por tanto no hay mala fé, ni condena en costas. Total, que no pasa nada. Deberían de aplicar lo que regula esta nueva Ley 15/2010 a todos los procesos por inactividad, ya está bien de que la Administración se vaya de rositas una y otra vez, mientras el mísero mortal tiene que soportar situaciones injustas.
Totalmente de acuerdo con fjruizval. Estoy cansado de que los más variopintos Ayuntamientos dan la callada por respuesta en vía de recurso administrativo y, dos días antes de la vista de procedimiento abreviado, se allanan íntegramente, y se van de rositas sin costas. Por mucho que me esfuerze en solicitarlas y justificar su procedencia, me encuento con el infranqueable muro del copiar-pegar del juez de turno: «no se aprecian circunstancias que acrediten temeridad en la administración demandada, etc., etc…» Es lamentable.
Veremos de qué sirve esta medida, dado que la mayoría de las empresas no reclaman por el temor a no volver a ser contratadas por la Administración de turno. En todo caso, hay Administraciones que van a tener que ponerse las pilas, dado que con sus actuales sistemas contables o informáticos, el informe de intervención, etc, es complicado que lleguen a pagar en 30 días.
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Todo eso está muy bien, pero me pregunto, ¿ el reponsable de que la norma se aplique en toda su extensión habrá ojeado el BOE ?
Como siempre las leyes no se cumplen en España.Lo que tienen que hacer es realizar más inspecciones en las empresas sin previo aviso. Y dar validez a esta nueva ley que si se cumple seguro que se arreglan las cosas antes.
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Como opositor, muchísimas gracias nuevamente, Sevach, por exponer esta novedad legislativa con tanta claridad y por desvelar sus consecuencias y vicisitudes de aplicación.
Una «cuestion de competencia»: En la ley 15/2010 se define Administracion Publica por remision al art 3.3 de la LCSP, el cual define lo que son «poderes adjudicadores», categoria que va mas alla de las administraciones publicas contempladas en la LCSP en el art 3.2. Algunos de estos poderes adjudicadores, en virtud de la doctrina de los actos separables someten la resolucion de sus controversias al derecho privado, y por lo tanto la jurisdiccion competente seria la civil. Sin embargo, en la citada Ley se establece una competencia exclusiva de la jurisdiccion contencioso administrativa.
No se si estare equivocado, pero me parece que en algunos casos nos podemos encontrar con un problema de competencias no sencillo de resolver.
Estimado Irnerio, la duda que expones también me surgió a mi y creo que hunde sus raices en la propia distinción de contratos administrativos/contratos privados de la LCSP y entre Administración pública y resto de poderes adjudicadores de la misma Ley. Desde mi punto de vista, tenemos que tener en cuenta dos planos distintos. El primero de ellos es la aplicación de los plazos restringidos de pago para los contratos celebrados por la Administración, en los términos del 3.3. de la LCSP (Administración para esta Ley no es lo mismo que Administraciones públicas para la LCSP). El otro plano: el procesal; sólo sería aplicable para los contratos administrativos, en su definición contemplada en el art. 19. LCSP, que, en mi opinión, desgraciadamente no son todos los celebrados por los poderes adjudicadores del art. 3.3. LCSP, y por tanto, por todos los contratos suscritos por la Administración (en la terminología de la Ley de Morosidad). Es decir, podemos tener un contrato celebrado por un poder adjudicador en el que no entre en juego el art. 200 bis de la LCSP., aunque sí le será aplicable los plazos más restrictivos contemplados en la Ley de Morosidad tras la reforma), y el acreedor deberá hacer valer sus derechos ante la jurisdicción civil, por el procedimiento que corresponda.
Quisiera expresaros mis dudas respecto a estos ultimos comentarios en relacion a la aplicacion del articulo 200 y de que es lo que entendemos por administración. De la lectura de la ley 15/2010 lo que yo entiendo, es que si bien define como Administracion a la del 3.3 de la Ley de Contratos del sector publico, en este extremo esta modificando lo que entiende por Administración la Ley 3/2004, pero cuando modifica el articulo 200 de la LCSP no le es de aplicación a todos los entes del Sector Publico, sino solo a las Administraciones Públicas como las entienda esa misma ley en su artículo 3. Porque sino, no veo como se puede aplicar un artículo de una ley que dice que solo se aplica a las Administraciones públicas y tiene un artículo propio que define lo que entiende por Administracion publica. Porque lo contrario nos lleva a aplicar parte de un artículo y otra parte no se trate de administración pública de acuerdo con la definición de la LCSP o del resto del sector publico, o los problemas de jurisdiccion de los que habla Joaquín.
Otro ejemplo de disparidad de conceptos utilizados por la Ley 15/2010:
La Disp. Trans. Tercera habla de los plazos máximos de pago a subcontratistas y proveedores en las obras contratadas por los contratistas principales con las «Administraciones Públicas». Sin embargo la Ley en su art. Primero Uno (en el que modifica el art. 2 de la Ley 3/2004) habla de «Administración». Por otro lado, como hemos visto, cuando modifican los arts. 200 y 200bis, se están refiriendo a los contratos administrativos, tipo contractual cuyo comitente destinatario (organo de contratación) son más limitados que los contemplados en el término «Administración» de la Ley 15/2010.
Además, el preámbulo de la Ley 15/2010, en su párrafo 6º, habla de plazos de pago del «sector público», cuando se refiere al plazo de 30 días o a su aplicación transitoria.
Tenemos, pues, un pequeño galimatías.
De este modo, podemos echar mano de una interpretación más favorable al deudor (contratista principal de la obra «civil»), con lo cual, deberíamos atender a lo recogido en el preámbulo (interpretación auténtica) y considerar que el término «Administraciones Públicas» de la disp. Transitoria Tercera hace alusión a todo el «sector público». De esta forma, podría defenderse la validez de cláusulas de aplazamiento en el pago de 120 días para contratos con subcontratistas de «obras civiles vivas» al 7-7-2010, y con un máximo de dos años.
Ahora bien, los abogados de las empresas subcontratistas acreedoras de «obras civiles» ejecutadas para empresas o entes no encuadrados en el término Administración Pública definido en art. 3.2 de la LCSP, podrán defender que sus clientes quedan fuera de este periodo transitorio (más beneficioso para el deudor) y defender, pues, la aplicación de la disp. transitoria 2ª de la L 15/2010, que establece plazos menores de pago. Este argumento estaría reforzado por uno de los principios rectores de nuestro derecho de obligaciones y contratos y es el del «favor creditoris» o el favor al acreedor (que también se predica de nuestro CC). Todo ello, por no hablar de la poca fortuna del término «obra civil» que es atípico a los efectos de las normas reguladoras de los contratos públicos.
Otra duda relacionada con estas disposiciones transitorias (2º y 3ª) es la siguiente: ¿los plazos fijados en los distintos periodos se fijan como máximos para el pago o como límites para el acuerdo de aplazamiento? Es decir, de acuerdo con la disp. transitoria 3ª, ¿puedo pactar un contrato con un proveedor ahora (26-7-2010) que sus pagos se los realizaré en 120 días, aunque la factura corresponda a una prestación realizada el 18 de enero de 2012? o tal y como se puede deducir de la Disp. Transitoria precedente (la 2ª), estos plazos juegan para el pago, no para cuándo se pacta éste.
Agradezco las opiniones que tengáis al respecto, porque no termino de aclararme con esto.
De todas formas, tengo otras muchas dudas interpretativas sobre esta Ley que me gustaría compartir y poner en común con quien quiera y tenga tiempo de considerarlas.
Saludos.
Es claro que sistematicamente hablando, la modificacion del art 200 de la LCSP tiene efectos exclusivamente en los contratos administrativos (segun propia remision de la citada Ley en el 192 al 19.2) por lo que quedarian excluidos los contratos del sector publico que no tengan tal caracter (Hoy en dia muchos, dado el fenomeno de articular la contratacion publica a traves de entes instrumentales, fundamentalmente sociedades mercantiles)
Esto quiere decir que para los contratos administrativos habra un regimen mas favorable (30 dias de cobro y un procedimiento especial ante los tribunales) que para las otras entidades del Sector Publico con las cuales trataran al contratista como con cualquier otro operador privado. Evidentemente tal conlusion esta en contradiccion con lo que, en mi opinion, ha sido la voluntad del legislador que no es otra que unificar el tratamiento en esta Ley de la totalidad de los contratos del sector publico, tal y como se apunta en su exposicion de motivos. La deficiente tecnica legislativa ha dado al traste con dicho objetivo.
Por el mismo razonamiento la aplicacion de la nueva disp. trans. 8ª lo seria exclusivamente a los contratos con las administraciones publicas y no a los contratos del sector publico.
En cuanto a la reflexion de Joaquin, muy acertada, estoy de acuerdo en que el termino «administraciones publicas» de la disp trans, 3ª comprende a la totalidad de poderes adjudicadores del 3.3 de la LCSP, pero que por un error terminologico no se ha usado la expresion «administraciones» generando la gran incertidumbre a la que se alude.
El problema de fondo esta en que la definicion del ambito subtetivo en la LCSP tiene muchas lagunas conceptuales que han sido trasladadas a los textos legales, no siendo capaz el legislador de unificar, siquiera semanticamente, los conceptos. De aquellos polvos vienen estos lodos que, para los operadores del mercado generan una gran inseguridad juridica.
Ya hoy me estan llegando consultas en tal sentido y, sinceramente, no tengo nada claro como resolverlas.
Con lo facil que hubiera sido hacer algo bien en este sentido y en que lio nos han metido.
Con respecto a la citada ley 15/2010, alguien sabe que se quiere decir en el articulo 4 Determinacion del plazo de pago, en su apartado 4.
Se puede entender que a traves de este parrafo se está modificando los plazos para la fecha de emisión de las facturas resumen de las entregas realizadas por un mismo proveedor. Es decir hasta ahora durante un mismo mes se venian haciendo varias operaciones con un mismo proveedor y este ponia fecha de factura al final del mes, pagandose dicha factura a los 30 días fecha factura. ¿Desde ahora esto mismo hay que hacerlo por quincenas en vez de por meses?
LA LEY 15/2010 ME PARECE UN PRIMER PASO IMPORTANTE.EL PROBLEMA PUNTUAL DE TODA EMPRESA ES SU TESORERIA .Y MAS A MAS SI ES UNA SUBCONTRATA Y TRABAJA PARA CONSTRUCTORAS.YA QUE SU PERIODO MEDIO DE COBRO SON 250 DIAS, CON UNA RETENCION DEL 10% A COBRAR A LOS 645 DIAS.¿ QUE RESQUICIOS ME DEJA LA LEY PARA DILATAR EL PLAZO DE PAGO A MIS PROVEEDORES? , Y ASÍ PODER SUBSISTIR
Hola J.Carlos, por tu comentario sospecho que eres un empresario que tiene o ha tenido algún problema de liquidez a causa de esa mala costumbre de dilatar los pagos exageradamente.
Lo seas o no me gustaría que me dieras tu opinión sobre la TRANSFERENCIA DIFERIDA INTERVENIBLE (TRADINT). Este sencillo invento está explicado en el blog:
http://econotradint.blogspot.com
Por supuesto invito a todos los lectores del blog de sevach a echar un vistazo a la tradint pues aunque es conceptualmente muy sencilla, desde el punto de vista jurídico puede tener mucha tela que cortar.
«Tradint». No suena mal. La pena es que, tal como lo describes, existe desde hace decenas de años. Ss llama crédito documentario confirmado y se utiliza constantemente en el comercio internacional.
A su manera Luisa tiene razón. El crédito documentario tiene exactamente el mismo objetivo de seguridad que la tradint, los mecanismos de confirmación también son asimilables a los de la tradint, y por supuesto no es nada nuevo.
Antes de realizar el estudio sobre la “Transferencia Diferida Intervenible” hice obviamente un proceso de investigación, me parecía extraño que no existiera un mecanismo de pago suficientemente seguro como para atajar el problema de la morosidad. Tuve la suerte de contar con un conocido que es director de sucursal bancaria, cuando le planteé el problema lo primero que me dijo es: – para eso sirven los créditos documentarios -. Y en cierto modo es verdad. Por tanto, si yo encargo a una persona que me haga una reforma en la cocina que me va a costar 1500 € y va a tardar 6 días puedo decirle que para el pago vamos a abrir un procedimiento de créditos documentarios, y así tanto él como yo conseguimos un alto grado de seguridad en la transacción.
Por supuesto este director de sucursal me dijo que eso no era operativo, ni en contexto, ni en tiempo, ni en coste. Así que seguimos buscando otra fórmula. Finalmente llegó a la conclusión de que sería posible conseguir algo similar mediante el uso de un aval directo dinerario en cuya carta de aval se estableciesen las cláusulas necesarias para que su funcionamiento fuera como el de la tradint, pero el aval implica una gestión (pequeña si tienes el dinero) y un coste (aunque tengas el dinero puede rondar el 3% TAE de la cantidad avalada + el 1% de apertura). Eso es precisamente lo que menciono en el punto 12 del análisis.
En definitiva, la “Transferencia Diferida Intervenible” es una propuesta donde analizo las consecuencias que tendría la regulación de una nueva forma de pago cuyo objetivo es el mismo que el de los créditos documentarios pero su operativa, su coste y su inmediatez son como los de una transferencia normal, muy alejado de los créditos documentarios, y ello tendría grandes repercusiones en la actividad económica.
Por eso considero muy positivo que personas con experiencia jurídica, en el sector bancario, en economía, en sociología, en dirección de empresas o en política y administraciones públicas lo analicen y den sus opiniones argumentadas, pues la tradint no es una perogrullada como podría desprenderse del comentario de Luisa, y el grave problema de la morosidad no tiene visos de solucionarse con la Ley 15/2010 contra la morosidad.
En cualquier caso le doy las gracias a Luisa por su atención.
En absoluto era mi intención tildar de «perogrullada» tu propuesta y, tal como están las cosas, me parece que cualquiera que aporte alguna idea mínimamente razonable al problema de la morosidad merece atención y yo, desde luego, se la voy a prestar. Un saludo.
Mi duda es la siguiente, a la hora de interpretar la Ley:
Disposicion transitoria primera:
«La Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor»
Disposición transitoria tercera: Plazos máximos de pago en contratos de obra con las Administraciones Publicas.
«Las empresas constructoras de obra civil que mantengan vivos contratos de obra con las diferentes Administraciones Publicas, podran acordar con sus proveedoras y/o subcontratistas los siguientes plazos maximos de pago (…) sin que puedan existir pactos entre las partes por encima de dichos plazos y fechas»
Si yo he firmado un contrato el día 1 de julio con una contratista (soy subcontrata), ¿me puede pagar en los plazos que le venga en gana o, de lo contrario, tiene que atenerse al calendario de aplicación para pagos?. Ellos se agarran a que el contrato es anterior a la publicación de la Ley y, por tanto, los plazos máximos de pago que se establecen en la misma no hay que aplicarlos.
Espero respuestas y aclaraciones a mis dudas.
Gracias.
Creo que este tipo de leyes persiguen una única finalidad. Que sólo los bancos puedan otorgar créditos. De este modo, las empresas tendrán que sustituir una financiación normalmente gratuita por otra costosa. El incremento de demanda de crédito permitirá a los bancos cobrar intereses mayores y se harán más ricos a costa de las PYME.
Creo que ya no se aprueba una ley que no sea para favorecer a los bancos.
Saludos y enhorabuena por el blog.