La lectura del BOE en el mes de Agosto sacude de la modorra veraniega al ofrecernos una importante modificación de la Ley de Contratos del Sector Público.
Para Sevach, no es motivo de sorpresa la modificación de una Ley de Contratos que está llamada como la tela de Penélope a ser tejida y destejida incesantemente, ni tampoco que tal modificación obedezca a imperativos de las Directivas de la Unión Europea, sino que asistimos al parto de una nueva criatura en el universo de los recursos administrativos. Así, nuestro Derecho Administrativo mediante el embudo de la vieja Ley 30/1992 pretendió simplificar los recursos administrativos, básicamente centrándolos en el recurso de reposición y el recurso de alzada ( junto al extraordinario de revisión) y mantener como recurso especial de cuño económico, las veteranas reclamaciones económico-administrativas.
Ahora se crea un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación que viene de la mano de la Ley 34/2010 de 5 de Agosto (BOE de 9 de Agosto), de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras. Tal reforma (anticipada por Antonio Arias en un post anterior) se debe a la publicación de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, la cual modifica la normativa comunitaria reguladora de los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
Intentaremos examinar un Recurso Contractual que presenta perfiles propios que hacen difícil pronosticar el acierto de la figura.
I. El diseño básico del nuevo recurso contractual, gira en torno a los siguientes criterios:
1. Se trata de un recurso administrativo, y no jurisdiccional, que debe ser resuelto por órganos administrativos (no jurisdiccionales) y por tanto, sin las garantías plenas procesales y de independencia que son propia de los tribunales contencioso-administrativos. En este punto hay que señalar que resulta ajustado al derecho comunitario un recurso especial contractual de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, como apuntó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 04-02-1999 (Asunto C-103/1997) y en armonía con la Directiva 89/665/CEE, cuyo artículo 2.8 expresamente afirma que «cuando los organismos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito».
2. Se trata de un recurso potestativo, lo que impide que el particular sufra una nueva barrera en su lucha por acceder a los tribunales, de manera que si lo desea puede acudir directamente a la Jurisdicción.
3. Pueden recurrir candidatos y licitadores, por su condición de afectados.
4. Son impugnables entre otros, los actos de licitación, pliegos, admisión o adjudicación de los contratos administrativos (cualificados por su cuantía). A estos efectos, la Ley fusiona en uno solo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo.
5. El plazo de interposición es de quince días hábiles.
6. Tendrá lugar la suspensión del acuerdo de adjudicación hasta que transcurra el plazo del recurso y, si se interpone, la suspensión se mantendrá hasta que se resuelva sobre el fondo del recurso o, al menos, sobre el mantenimiento o no de la suspensión.
7. El Tribunal podrá imponer multas al reclamante temerario, así como imponer indemnizaciones a cargo de la Administración que dictó el acto contractual ilegítimo.
8. Frente a las decisiones de estos Tribunales Contractuales solo cabe acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Al tratarse de un Ente independiente y no de un órgano desconcentrado u Organismo autónomo, sus decisiones podrán ser recurridas tanto por el licitador como por la Administración perjudicada por sus decisiones.
9. También, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, el Estado puede legislar con carácter supletorio sobre materias de competencia autonómica en los supuestos en que se trate de incorporación al Derecho interno de la normativa comunitaria, se prevé en la disposición transitoria segunda un régimen para las Comunidades Autónomas aplicable en tanto no hayan creado sus propios órganos encargados de la resolución de recursos.
II. Pues bien, en principio el juicio que merece tal reforma legal puede ser positivo en los siguientes aspectos:
a) Es potestativo, con lo que el que no quiera, que no llame a su puerta. Nadie puede quejarse por algo que se ofrece y no se impone. Si alguien asume el riesgo de embarcarse en el recurso especial contractual allá el con las consecuencias.
b) El recurso especial es una alternativa menos mala frente a la lentitud de los recursos contencioso-administrativos, que unido a la práctica ausencia de adopción de medidas cautelares ( bajo el viejo dogma de que “no se suspende lo que es evaluable económicamente), conduce a que la sentencia que recaiga finamente, de ser estimatoria, será una victoria pírrica y de nula eficacia práctica: p.ej. anular una adjudicación o la exclusión de un licitador cuando el contrato está ejecutado, disponer la retroacción del procedimiento para motivar una adjudicación o señalar que una clasificación exigida fue un exceso,etc.
III. En cambio, el juicio puede ser negativo si se tiene en cuenta:
A) Que tales Tribunales administrativos suponen elevados costes. Primero, los recursos humanos, en su doble vertiente, de altos cargos y cargos ejecutivos. Segundo, los recursos materiales, en cuanto a tecnología, despachos, bibliografía,etc. Y Tercero, en cuanto a recursos protocolarios, sobre consideración de presidentes y vocales, estatuto ventajoso, vehículos oficiales, dietas,etc.
B) Que aun siendo un recurso potestativo para el recurrente, el tercero afectado o interesado en el procedimiento, sufrirá “preceptivamente” sus consecuencias. Por ejemplo, si alguien reclama, se produce la suspensión automática del acto impugnado, y además las partes tendrán que soportar las “medidas provisionales” acordadas por los Tribunales “ sin recurso alguno”.
C) Que la Ley siguiendo la técnica postconstitucional del menú cerrado en el Estado y “ a la carta” para las Comunidades Autónomas, provocará distintos sistemas de garantías en este ámbito, máxime cuando las Comunidades podrán residenciar sus recursos ante el Tribunal Estatal, y ahorrarse alzar Tribunales propios ( lo que supone una “humillación” de su autonomía por un plato de lentejas), o bien diseñar el régimen de recursos de los entes locales de su ámbito. Así, cabe que la Comunidad Autónoma por sus «normas» establezca que sea el Tribunal Central estatal el que revise los contratos locales, de igual modo que es posible que tales normas expresamente ( o sencillamente por «silencio normativo») comporten que el mismo Tribunal Autonómico de Contratos sea el que controle la actividad contractual de los entes locales.( lo que supondrá que los gobernantes locales de color político distinto de los gobernantes autonómicos tendrán en “libertad vigilada” a los Tribunales de éstos que pueden revisar sus decisiones contractuales).
D) Por otro lado, dicho recurso se presentará “ante el órgano de contratación”, lo que supone una “derogación sectorial” de la regulación general del procedimiento administrativo (art.38 Ley 30/92) que admite la presentación de escritos por correo o ante registros de órganos estatales o autonómicos indistintos. No deja de ser curioso que estemos en tiempos de la Administración electrónica y la presentación telemática o interadministrativa parece brillar por su ausencia en aspecto tan crucial.
IV. Por último, resulta difícil asegurar el éxito y legitimación de los miembros de tales Tribunales. Así, en el ámbito del Estado, para ese Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que estará adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda (cuya convocatoria se publicó en el BOE de 16/8/10) – y que posiblemente será bautizado coloquialmente por economía como TAC-, se requiere como condición para el nombramiento como Presidente o Vocal:
“ Podrán ser designados vocales de este Tribunal los funcionarios de carrera de cuerpos y escalas a los que se acceda con título de licenciado o de grado y que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública.
El Presidente del Tribunal deberá ser funcionario de carrera, de cuerpo o escala para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en Derecho y haber desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública. “
Hay que hacer notar, y subrayar, que para la Presidencia no se está exigiendo solamente pertenecer al viejo Grupo A, o al actual Subgrupo A1 del Estatuto Básico, sino que se pertenezca a un cuerpo o escala “para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en Derecho”, con lo que salvo Abogados del Estado, Letrados de la Seguridad Social, Letrados del Consejo de Estado o similares, se cierra el paso a los prestigiosos TAC (Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado) y a la mayoría de los cuerpos técnicos de las Administraciones Públicas, aunque hayan acreditado para la toma de posesión el Título de Licenciado en Derecho (si el mismo no era exigido preceptivamente en la convocatoria). Y por lo mismo, al aludir a la exigencia de tal título de Licenciado en Derecho para el acceso al “Cuerpo o Escala”, tampoco podrían concurrir quienes siendo Técnicos, TAC o equivalentes, hayan ocupado “puestos de trabajo” (concepto distinto del de “cuerpo o escala”) genuinamente en campos contractuales.
Por otra parte, tras dicha barrera – y en este caso, se alza como requisito tanto para presidente como para vocales- viene la segunda exigencia cumulativa, relativa a contar con quince años de experiencia en la Administración “preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública”. Aquí la interpretación de tan críptico sintagma permitirá todo tipo de desenlace, ya que es difícil aquilatar el sentido de “preferentemente”, pues parece apuntar a que la mayor parte de esos quince años se haya movido en ámbitos contractuales, pero su alcance es difuso; de igual modo, es difícil acotar lo de ámbito “relacionado” con la contratación pública: ¿ la relación se refiere al mundo de la gestión, de la defensa judicial, de la elaboración de pliegos o de la presencia en mesas de Contratación?. Lo que sí está claro y parece un acierto es haber precisado que se refiere a actividad “profesional” con lo que se excluye (¡faltaría más!) a Alcaldes o políticos varios que exhibieran su experiencia como adjudicadores o presidentes de Comisiones de Contratación.
En cambio, para las Comunidades Autónomas ( y para los entes locales cuyos actos sean conocidos por los Tribunales autonómicos) su Presidente deberá ostentar una difusa “cualificación profesional” y en lo demás habrá que estar a sus normas específicas. O sea, fácil es pronosticar que en el ámbito autonómico, se producirá una carrera de “elefantes blancos” ( políticos veteranos) y “oportunistas” ( funcionarios bien relacionados con el poder), que poco beneficiará a la independencia real del órgano de control.
V. En fin, que Sevach se pregunta si no sería más práctico y económico, acometer un procedimiento especial y sumario del proceso contencioso-administrativo en materia de contratos administrativos, o incrementar la dotación de plazas judiciales, que no embarcarse en esta aventura que como diría el personaje de Toys store, Buzz Ligthyear, va “hacia el infinito y más allá”
Brillante y totalmente de acuerdo con los comentarios, menudo experimento, y sobre todo a que coste, no salgo de mi asombro !!!
Otra solución hubiera sido confiar la resolución del recurso a los órganos de Defensa de la Competencia (estatales o, en su caso autonómicos). Al final existe una estrecha relación entre la contratación pública y el Derecho de la Competencia y no tiene sentido montar 800 entes, cuando se pueden gestionar mejor los recursos (humanos y materiales) a través de una única entidad.
Un poco arriesgado lo de los 15 años de ejercicio profesional..no creo que estemos en un ámbito tan vital como para cerrar el paso a la gente joven, todavía con la ilusión intacta, y se corre el riesgo de convertir a ese órgano en un cementerio de elefantes.
Además, muchas CCAA van a verse en problemas para seleccionar candidatos con ese perfil, y para el de Presidente va a ser casi imposible.
Bruselas colaborando al ahorro en los costes admiinstrativos y, España creando un cementerio de elefantes. ASI NOS VA.
Buen artículo Sevach.
Personalmente me afecta de lleno, ya que parte de mi trabajo consiste en contrataciones públicas. Resulta increible la cantidad de veces que se ha modificado la farragosa y extensa legislación de contratos públicos, lo cual no favorece en nada su conocimiento y aplicación, ni por los organísmos públicos, ni por los licitadores.
Un saludo.
Estimado Sevach,
En cuanto a los integrantes del órgano como licenciados en derecho, el procedimiento de acceso a magistrados por el cuarto turno puede arrojar luz sobre dicha cuestión, ya que no pocos secretarios municipales o técnicos de administración general son ahora mismo magistrados, sin que para acceder a la Administración sea obligatoria la licenciatura o grado en derecho.
Creo que lo correcto sería que, de estos puestos de trabajo jurídico que pueden ser ocupados legítimamente por licenciados en otras artes, sólo pudieran seleccionarse los licenciados en derecho.
A lo sumo es lo que hace el CGPJ en las convocatorias a magistrado por el cuarto turno, que tan bien conoces. Criterio quem reitero, me parecería el más ajustado a derecho.
Un saludo!
Cierto lo que dices. Es más, el baremo, cuando se trata de personas ajenas al mundo de los secretarios judiciales, diferencia en dos epígrafes- o al menos en la convocatoria que recuerdo: por un lado, por haber accedido a cuerpos o escalas para los que se requiera la licenciatura en Derecho, y por otro lado, por haber desempeñado «puestos de trabajo» de asesoramiento jurídico. Un cordial saludo y mi agradecimiento por la atención veraniega
Totalmente de acuerdo con el articulo. Yo trabajo directamente en contratación pública desde hace más de 15 años y he pasado por varias leyes en el ámbito contractual.
La última modificación (Ley 30/2007) ha supuesto una adaptación profunda de la gestión contractual, pues daba un giro importante a la anterior de 1995.
No han pasado 2 años y ya estamos modificando nuevamente la legislación y no de manera suave, sino con profundas raíces paralizadoras de interponerse los recursos oportunos y con la aplicación de las cláusulas de nulidad.
Tanto para la Administración como para los licitadores esta marejadilla contractual en la que se convierte la materia en períodos tan breves supone una cantidad de trabajo, de adaptación de pliegos y de acomodación por parte de los licitadores que merece una estabilidad temporal contundente.
La verdad es que los que trabajamos en contratación pública estamos ya un poco hartos de tanto cambio que, en nuestra experiencia, de nada sirve pues la práctica habitual sigue siendo la misma, adaptar la ley a los gustos políticos y no viceversa.
Totalmente de acuerdo con las consideraciones de Sevach. Otro lio más, con lo fácil que hubiera sido dotar de más medios a la ADministración de Justicia, y problema solucionado.
NOTA: disculpas por mi larga ausencia motivada por un exceso de trabajo, un cambio de domicilio con obras que han durando largo tiempo, y cambio de estado civil.
Se me ocurre que será imprescindible exigir en los pliegos que las plicas se presenten en soporte electrónico, si no será imposible en el plazo de dos dias hábiles previstos en el artículo 317.2 remitirlas al tribunal.
La suspensión automática va a ser un problema, porque en ocasiones nos vamos a encontrar con impugnaciones sucesivas de todos y cada uno de los actos susceptibles de ello, con lo que el procedimiento de adjudicación también puede prolongarse «hasta el infinito y más allá».
Por otra parte, dudo mucho que el tribunal sea capaz de resolver los recursos dentro de los plazos que se fijan.
¿Y un catedratico de derecho administrativo con varios libros publicados en materia de contratación pública? ¿entraría en ese cupo? Se supone que los miembros pasarán a la situación de servicios especiales, no?
Hola a todos, tambien trabajo en contrataocion administrativa, y a primera vista creo que las modificaciones son positivas para las empresas. Em Baleares existia ya antes de la LCSP un recurso en materia de contratación que se interponía ante la junta consultiva de contratacion administrativa de Baleares. Cuando entro en vigor la LCSP, se suprimio, presenté varios recurso obteniendo resoluciones muy bien motivadas e incluso nos dieron la razón en varias ocasiones, cosa rarísima cuando decide el mismo órgano que dicto el acto impugando.
Por tanto creo que cada Junta Consultiva de cada Comunidad, que ahora solo sirve para mantener un registro de licitadores, deben tener ya personas capacitadas pora resolver los recursos que podrían formar esos tribunales.
Sevach, en realidad el artículo 311.1 en su párrafo tercero no establece la exigencia de que los vocales tengan que pertenecer a cuerpo y escala para cuyo acceso se exija estar en posesión de título de licenciado o grado «en derecho». Esta última acotación se limita para los presidentes del nuevo Tribunal en el párrafo siguiente.
Gracias, Piero: Tienes razón, y así lo he rectificado. Como se dice al final de la película «Con faldas y a lo loco», «nadie es perfecto» pero me ayudáis a serlo con vuestras observaciones. Gracias y un saludo
Por cierto Sevach, me parece muy farragosa (e incluso un tanto antipática) la redacción de los artículos 314 y siguientes en los que se regula el procedimiento del nuevo recurso especial. Para empezar, se obliga a los interesados a efectuar un anuncio previo ante el órgano de contratación; a continuación, como bien dices, se restringen los canales de presentación establecidos en la LPAC, sin que parezca existir justificación para ello.
En cuanto al plazo (314.2) no sé si hay una errata o es que conscientemente se deja el «dies a quo» al albur de la administración, ya que establece lo siguiente:
«deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se REMITA la notificación del acto impugnado»
¿No crees que donde dice «remita» sería más lógico que dijera «reciba»?
Buenos días,
Somos unos arquitectos que hemos resultado adjudicatarios de un concurso público y estamos ahora implicados en un recurso contra la adjudicación definitiva. La empresa recurrente fue la cuarta mejor valorada y ha recurrido la adjudicación alegando estar en desacuerdo por las puntuaciones que la Mesa de contratación. En nuestra opinión sólo aportan criterios subjetivos pr los que se les tenía que haber dado más puntuación que a nuestra propuesta, hasta el punto de que entran a puntuarse y a puntuarnos.Finalmente, solicitan que otro órgano valore de nuevo las ofertas presentadas por incompetencia y parcialidad de los servicios técnicos.
En fin, por ahora lo que han conseguido es bloquear todo el proceso, que llevemos meses sin poder ser contratados con el perjuicio económico que todo esto nos está suponiendo, y con la cara de idiotas de pensar que a cualquier concurso que a partir de ahora nos presentemos y ganemos, podrá llegar otro de los participantes e impugnarlo, simplemente porque no han tenido más puntuación.
No nos parece que ésto sea justo.
Una cuestión práctica…entiendo que el punto 2 de la actual redacción del artículo 310, al establecer «podrán ser objeto del recurso», permite que el administrado elija o bien interponer dicho recurso especial, o bien esperarse a la adjudicación definitiva e interponer contencioso contra la misma. Me estoy refiriendo a un acto de trámite de exclusión de la licitación por parte de la Mesa de Contratación. ¿Estoy en lo cierto? Gracias!