Medidas cautelarísimas a todo ritmo

La semana pasada fue noticia en Buenos Aires la habilitación de un número telefónico para que el ciudadano pudiera localizar fuera del horario judicial de forma inmediata un juez de lo contencioso-administrativo que pudiera adoptar medidas urgentes en caso de actuaciones públicas donde la demora deje al ciudadano perplejo ante el hecho consumado, como por ejemplo, una demolición de vivienda, un desalojo por expropiación o una expulsión de un extranjero. El equivalente en España son las denominadas medidas cautelarísimas del art.135 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo que permiten que el particular, por escrito y con abogado, pueda al tiempo de iniciarse el litigio (  o incluso antes si se combate vía de hecho o inactividad) por razones de urgencia solicitar del juez la adopción perentoria de una medida cautelar. En el caso español, tal medida se adopta sumariamente, sin oir a la parte contraria, y emplazando a las partes en un plazo no superior a tres días para un comparecencia, en que el juez decidirá si revoca o ratifica la medida cautelar.

Estamos ante una de las grandes conquistas del Estado de Derecho ya que permite que el David-ciudadano se enfrente al Goliat-Administración y pueda pararle los pies hasta que un juez examine la situación. Un antídoto frente a hechos consumados, aunque justo es reconocer sus carencias.

1. La primera carencia viene dada porque lo que el juez debe examinar para conceder tal medida cautelarísima es la urgencia y los intereses en juego. No es posible el examen siquiera intuitivo de la apariencia del buen derecho (el célebre fumus boni iuris). En la práctica, justo es decirlo, los jueces suelen “mirar de soslayo” el fondo del asunto para convencerse preliminarmente de si se trata de un atropello administrativo o en cambio, de una estratagema del ciudadano.

Por cierto, esta misma semana la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de Octubre del 2010 ( rec.136/2010) ha insistido en el criterio restrictivo del fumus boni iuris cuando se trata de suspender una acto administrativo; en el caso analizado se pretendía paralizar la construcción de una autovía, y lo desestima con la siguiente argumentación:

«Ninguno de dichos argumentos tiene el peso suficiente como para poner de manifiesto, a primera vista, que la vía proyectada por la Administración deba ser preterida en beneficio de la alternativa auspiciada por la recurrente. Aun cuando esta Sala haya considerado, en algunas ocasiones significativas, la apariencia de buen derecho como criterio concurrente para la adopción de las medidas cautelares más allá de los estrictos supuestos de manifiesta nulidad de pleno derecho, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de disposiciones generales anuladas y de actos contrarios a sentencias precedentes u opuestos a jurisprudencia reiterada sobre la misma cuestión (ninguna de cuyas circunstancias aquí concurren) no es posible en este incidente anticipar ni siquiera un juicio provisional sobre la adecuación a la referida Orden Ministerial del acuerdo aprobatorio del proyecto.»

2. La segunda carencia viene dada porque el Tribunal Constitucional ha afirmado que la Administración no puede ejecutar el acto administrativo hasta que el Tribunal contencioso no se pronuncie sobre la suspensión cautelar judicialmente solicitada. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 78/1996, de 20 de Mayo expuso “ Si hemos declarado que la tutela se satisface así (facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un tribunal), es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez. Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan por tanto, el derecho a la tutela judicial efectiva”.

Sin embargo, este criterio que deriva del criterio del Tribunal Constitucional y de una impecable lógica, tropieza con la práctica de los hechos consumados de la Administración que suele “tirar para adelante” aunque el particular le comunique que ha solicitado la suspensión judicial, y sólo paralizando su maquinaria ejecutiva cuando el juez así lo decrete expresamente mediante el correspondiente auto judicial.

3. En la práctica supone un soplo de aire fresco que dura poco tiempo, ya que en la comparecencia que tiene lugar dentro del plazo máximo de los tres días siguientes, el letrado de la Administración suele venir cargado de razones y pruebas para que la actuación administrativa siga su curso ejecutivo. ¡Poco dura la alegría al débil!.

4. En fin, para no dejar un poso de tristeza, a Sevach se le ocurre al hilo de la medida argentina de implantar un teléfono para localizar al juez, el siguiente diálogo imaginario en clave humorística.

(Voz apremiante)

–    Oiga..¿ es el juez?..

(Voz grabada).

– ¡ Aquí Telesentencia!. Si quiere una medida cautelar pulse el 1. Si quiere desistir de un recurso pulse el 2. Si quiere quejarse por la lentitud de algún procedimiento no pulse ninguno y siga esperando; Si se ha equivocado cuelgue.

(El llamante pulsa el 1).

–   Bien, ahora si usted declara estar al corriente de sus impuestos pulse el 1.- Si no está al corriente de sus impuestos no pulse nada y cuelgue.

(Pulsa el 1, y la voz metálica continua).

–        Ahora cuente su caso tras oir el sonido de un mazo judicial. Dispone usted de treinta segundos para identificarse, decir el número de expediente, enumerar los componentes de la unidad familiar, su número de la Seguridad Social, así como la cuenta bancaria en la que poder cobrarle la tasa por el Telesentencia. ( Suena un mazazo).

( Atropelladamente el llamante responde).

–       Verá, tengo la excavadora municipal que quiere demoler mi vivienda porque dicen que está en ruina, y quiero parar este desatino.

–       Señor – continua la voz metálica-. No ha cumplimentado la exigencia. Vuelva a intentarlo llamándonos otra vez, al número de teléfono facilitado que no es gratuito y aproveche sus treinta segundos.

(Tras varios intentos, por fin, el ciudadano escucha una voz humana) .

–        Bien, dígame:¿ es urgente el caso?

–       ¡Hombre!. – Con sarcasmo.- Quizás mis tres niños disfruten viendo en vivo como la escavadora le destroza su habitación de madrugada, y acaso mi suegra se alegre de que su oído ya puede oir el murmullo de la estruendosa maquinaria, pero a mi me parece que derribar la casa que todavía no he pagado y sin recibir ninguna notificación es un poco desagradable.

–       ¿Tiene usted pruebas de lo que me cuenta?. ¿Puede mandarme un fax, fotografías y copias compulsadas de las escrituras de su vivienda?.

–       (Irritado) ¡ Oiga, si no se da prisa, podré enviarle mi casa, pero en ladrillos!

–       ¿Ha hablado con los funcionarios que llevan a cabo la operación?.

–       He hablado con un operario de casco que sólo me dice que no le pagan por escuchar quejas sino por demoler y que además cobra poco. Que hable con el Alcalde.

–       ¿Ha hablado con el Alcalde?.

–       ¡ Claro hombre! – Con tono irónico- Son las cuatro de la mañana y el Alcalde a esa hora siempre atiende a los ciudadanos encolerizados.¿por quien me toma?.

–       ¿Tiene usted abogado?

–       Si lo tuviera no estaría hablando con usted, señor juez.

–       Si yo fuera el juez tampoco estaría hablando con usted, yo soy el electricista que está arreglando la línea y por educación cogí el teléfono. Pero dígame, ¿de verdad van a tirar su casa?.

(Un estruendo, y luego una voz de tristeza)

–….No, ya la han tirado.

En fin, como dirían en Argentina,  “ La vida es un tango, y si te resbalas sigue bailando”.