Los Ayuntamientos ante las apremiantes necesidades presupuestarias, si descubren un yacimiento de ingresos suelen lanzarse a aprobar la Ordenanza fiscal correspondiente, bajo el efecto-llamada de otros municipios. Si además esa Ordenanza fiscal tiene por sujetos pasivos a empresas como las del sector de telefonía móvil, que no son vecinos con rostro y con escasos fondos, sino multinacionales solventes, fácil se comprende su rápida aplicación de la posibilidad abierta por la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de Noviembre, para aprobar tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo o subsuelo a cargo de las empresas explotadoras de servicio de telefonía móvil. Sin embargo, ese pistoletazo de salida se convirtió en un «gatillazo».
Y es que, lógicamente, por la tercera Ley de Newton ( principio acción-reacción: «Si un cuerpo actúa sobre otro con una fuerza (acción), éste reacciona contra aquél con otra fuerza de igual valor y dirección»), las grandes operadoras de telefonía recurrieron tales Ordenanzas, bien directamente o bien frente a los actos liquidatorios municipales. El asunto es de gran calado ya que está en juego, bien el saneamiento financiero de numerosos Ayuntamientos que creían encontrar un filón en estas tasas, o bien la cifra de negocios de las empresas de telefonía que ante tal presión pueden verse obligadas a repercutir costes en los clientes, que son la generalidad de la ciudadanía. Pues bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, enfrentada al recurso interpuesto por Vodafone frente a una Ordenanza fiscal de un Ayuntamiento navarro, mediante el reciente Auto de 29 de Octubre de 2010 (rec.861/2009) ha planteado varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por sus dudas sobre la viabilidad de fijar tasas municipales a cargo de las empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil, por un lado, por fijar como sujeto pasivo no sólo al titular de la red que la usa( normalmente movistar, como operador dominante), sino a los operadores que solamente reciben servicios de interconexión ( caso de Orange o Vodafone); y por otro lado, el Tribunal Supremo tiene dudas de que se cumpla el principio de objetividad basando la cuantificación de la tasa en el volumen de ingresos obtenidos en el municipio por las operadores. En definitiva, frente a ambos principios municipales pragmáticos ( “ todos los que usan, todos pagan; tanto ganas, tanto pagas”) el Tribunal Supremo efectúa la consulta ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por abrigar dudas de su compatibilidad con el Derecho comunitario, aunque parece que corren malos tiempos para la lírica financiera municipal.
1. En efecto, para la empresa de telefonía la Ordenanza impugnada resultaría contraria al Derecho y a la Jurisprudencia Comunitaria al no respetar los principios que deben regir la normativa reguladora de las telecomunicaciones, en cuya virtud sólo podría gravarse a los titulares de las redes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público; por no responder al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 ; y por infringir, en todo caso, los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.
2. Tal planteamiento parece acogerse por el propio Tribunal Supremo, que en vez de plantear la cuestión prejudicial en términos ambiguos, parece tener muy claro el desenlace negativo sobre la Ordenanza fiscal que no se ajustaría a los parámetros del Derecho Comunitario. Así, oigamos al Tribunal Supremo:
«4.4 Con este panorama, la primera duda que se le suscita a este tribunal consiste en si, tratándose de cánones por los derechos de instalación de recursos en propiedades públicas o privadas, o por encima o por debajo de las mismas, y dada la dicción del precepto, cabe someter a ese tributo, no sólo al operador titular de la red, que la instala en esas propiedades, bajo o sobre ellas, sino también a los operadores que meramente reciben servicios de interconexión y que, por ende, tienen acceso a la red y la usan. 4.5. El tenor literal del art.13 de la Directiva autorización abona la primera conclusión, de modo que el canon únicamente puede imponerse al titular de los recursos instalados. 4.6. A nuestro juicio, al mismo desenlace se llega si se realiza una interpretación sistemática del paquete de directivas de 2002.(…) cabe concluir que cuando se alude a la posibilidad de imponer un canon por los « derechos de instalación de recursos» se está refiriendo exclusivamente a aquellas empresas autorizadas a suministrar redes de telecomunicaciones y, por consiguiente, a las que se habilita para instalar los pertinentes recursos en el suelo, el subsuelo o el vuelo de terrenos públicos o privados. 4.8. Así ,pues, procede dirigirse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que determine si el artículo 13 de la Directiva autorización debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil». 2. «5.5. A juicio de este Tribunal, no parece que la exigencia de un gravamen de la misma cuantía e intensidad para todos los operadores, ya sean o no titulares de las redes que ocupen de modo privativo o por medio de aprovechamientos especiales el dominio público local, resulte conforme con la regla de proporcionalidad, que en este ámbito, debería exigir mayor esfuerzo tributario a quien ocupe con mayor intensidad el citado dominio público. No es igual la situación de los titulares de las redes instaladas que la de los que simplemente las utilizan en régimen de acceso o de interconexión. 5.6. Esta última idea trae al primer plano la existencia de no discriminación, en la medida en que la ordenanza establece un régimen tributario igual para todos, con independencia de su condición y de las características de la ocupación (…) 5.7.Tampoco parece que se cumpla el principio de objetividad desde el momento en el que el gravamen establecido por la ordenanza (..) basa su cuantificación en el volumen de ingresos obtenidos en el municipio por las compañías operadoras de telefonía móvil 5.8. Procede, en consecuencia, preguntar a título subsidiario al Tribunal de Justicia, si un gravamen configurado con las condiciones previstas por la ordenanza fiscal discutida, satisface los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que el art.13 de la Directiva autorización exige, y se endereza a garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos». Por último, el Tribunal Supremo plantea la aplicación de la Directiva autorización bajo el principio de efecto directo, dado su contenido preciso e incondicional, concluyendo que aquélla “establece un marco de tributación en la materia que los Estados miembros no pueden rebasar”.
3. Por último, exponemos los términos literales de la cuestión prejudicial que plantea nuestro Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( esto es, una consulta vinculante que será resuelta por el Tribunal europeo bajo forma de sentencia):
« 1ª El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de Marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadores que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil? 2ª Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida, ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?. 3ª ¿ Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo”.
4. Para finalizar conviene recordar que ya las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia habían sentado criterio sin encontrar razones para plantear tal cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia europeo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León de 13 de Diciembre del 2010 ( Rec: 230/2009 estimó parcialmente recurso similar frente a Ordenanza fiscal de Avila, considerando conforme a derecho la exigibilidad de la tasa por utilización del suelo publico por las empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, pero no el sistema de calculo de la base imponible ya que el Ayuntamiento confunde una tasa ( precio por gastos administrativos). En la misma línea, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia de 21 de Octubre del 2010 (rec. 16490/2008), la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco de 18 de Octubre del 2010 ( Rec. 335/2008), o la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias de 13 de Octubre del 2010 (rec: 630/2008). Incluso validando en su totalidad tales Ordenanzas se pronunció la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña de 16 de Septiembre del 2010 ( Rec. 271/2009), o censurando la falta de memoria económica aunque confirmando la compatibilidad con el Derecho comunitario como la STSJ de Valencia del 16 de Septiembre del 2010 ( Rec. 109/2009).
5. En todo caso, tras el comentado Auto planteando la cuestión prejudicial se han sucedido autos idénticos del Tribunal Supremo ante otras tantas impugnaciones de sentencias de las Salas de los TSJ. Así por ejemplo el de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 2010 (rec.4592/2009) frente a una sentencia del TSJ de Extremadura que confirmó la validez de una Ordenanza fiscal de un municipio de Badajoz ( en este caso, la operadora era Orange).
6. En suma, habrá que esperar que Europa marque pautas. En todo caso, bien está que un tema de tanto calado sea zanjado por criterios del Tribunal Europeo con validez para toda la Unión Europea y poniendo punto final al trasiego de actos administrativos, impugnaciones, medidas cautelares, sentencias, casaciones y demás vicisitudes jurídicas. Al final nos encontramos con una dinámica de grupos.
Los Ayuntamientos tiran para adelante y obligan a las empresas a recurrir o avalar. Los Tribunales de Justicia marcan el paso bajo una tácita unanimidad en confirmar la validez de tales Ordenanzas fiscales a tenor del Derecho Comunitario. Las Compañías de telefonía actúan con estrategias procesales concertadas. Y ahora el Tribunal Supremo para poner punto final a tales cuestiones, demostrando prudencia y dominio del derecho comunitario, plantea la cuestión al Tribunal de Justicia, quien con su relativa rapidez y proverbial claridad, zanjará la cuestión. El problema vendrá dado al valorar quien debe pagar los platos rotos, quien debe devolver las tasas, quién compensará a los Ayuntamientos por gastar lo que presupuestaron al alza…etc.
Opino que la normativa interna en la actualidad es más que suficiente para considerar ilegal dicha tasa tal y como está configurada.
No conozco muy bien el tema, pero lo que no entiendo es cómo es posible que cada ayuntamiento pueda imponer a su antojo y discrección gravámenes sobre el uso del espacio radioeléctrico, el cual por su naturaleza no puede estar acotado a los límites geográficos del propio municipio. Se me antoja que lo único que se podría gravar es la instalación de material de telecomunicaciones en los términos de requisitos energéticos, de espacio, etc., pero no el uso que de forma efectiva se hace, y mucho menos los ingresos económicos que obtiene el propietario de ello.
Es como si, por ejemplo, la tasa o impuesto de circulación que se debe pagar por un vehículo industrial fuese proporcional a los beneficios que obtiene la empresa que lo posee.
También es claro que si una empresa de telecomunicaciones desea prestar servicios en un municipio con unas elevadas tasas, siempre podrá recurrir a poner las antenas en el límite fronterizo del municipio de al lado, apuntando al núcleo de población, lo cual demostraría la falacia de querer cobrar por el el servicio prestado dentro del propio municipio.
Lo que sí creo es que tal grado de atomización y dispersión normativa (a nivel de entidad local, nsada menos) entorpece y dificulta la previsión, planificación y operación de las empresas de telecomunicaciones afectadas, y por lo tanto, una vez mas, merma la productividad y rentabilidad de las mismas.
Y luego decimos que no sabemos de donde nos llegan las crisis…
Félix, la tasa por espectro radioeléctrico es estatal. Las tasas municipales son relativas a instalación de infraestructuras de telecomunicaciones (antenas fundamentalmente). El hecho imponible es admisible si se trata exclusivamente de utilización del dominio público; no entiendo cómo puede establecerse una tasa por instalación en propiedad privada.
Y, en cuanto al importe, en el fondo es como si a las terrazas de los bares se le cobra
la tasa en función de los resultados obtenidos por el bar. Con ese esquema y existiendo un impuesto de sociedades se produce una aproximación peligrosa a la doble imposición.
En el caso de las empresas de telefonía, les obliga además a llevar una especie de contabilidad específica de lo generado en un municipio (lo cual es bastante relativo y complicadísimo o imposible de controlar por parte de los municipios).
Y cobrar a empresas que tienen acuerdos de interconexión con las que han establecido sus instalaciones en un municipio es otra barbaridad. Dado que las empresas pagan un precio por dicha interconexión, lo lógico sería subir el importe de la tasa al operador que ha establecido las instalaciones y que éste lo repercuta en los correspondientes acuerdos de interconexión como un coste más.
Sólo por centrar un poco el tema, la tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo o subsuelo (o «tasa de vuelo y subsuelo» para abreviar) ya está regulada en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. El art. 24.1.c) (extracto) dice:
«Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 % de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.
A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de estos.
No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil.»
Nótese que por empresa distribuidora (en el caso de energía eléctrica o de gas) se entiende la propietaria de las redes, y por comercializadora la que se dedica únicamente a comprar energía o gas, y venderlo a los consumidores.
Lex III: Actioni contrariam semper et æqualem esse reactionem: sive corporum duorum actiones in se mutuo semper esse æquales et in partes contrarias dirigi.
I.Newton – Philosophiæ Naturalis Principia Mathematica, 1687
(No sabía que estas leyes (físicas) tuvieran aplicación jurídica. Je.)
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Este nuevo planteamiento del Tribunal Supremo contradice su anterior doctrina recogida en la conocida Sentencia de 16 de febrero de 2009,sobre Recurso de Casación interpuesto por Vodafone, en el que se discutía la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Badalona, en dicho fallo se decía:
“La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no solo de la red fija tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los derechos de interconexión para el enlace con terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas en teléfonos móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por ello, también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasa ya que el art. 24.1.c), párrafo cuarto, de la LH, en la redacción dada por la Ley 51/2002 , corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general «tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.
La utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe también valorarse, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10 ( RJ 2005, 5305) y 18 de mayo ( RJ 2005, 5972) y 21 de noviembre de 2005 ( RJ 2005, 7808) (…)
(…) “No podemos compartir la tesis de que la utilización por el operador móvil recurrente de la red fija es mínima, cuando sostiene que el uso esta en relación con los metros efectivamente autorizados por las licencias que reseña. Se dice, en esa misma línea de sostener la utilización mínima de la red fija, que el dominio público que ocupa la recurrente, como empresa de telefonía móvil, es, de forma prácticamente exclusiva, el dominio público radioeléctrico, de titularidad estatal y no local, y cuya reserva se encuentra ya gravada por una tasa regulada en el Anexo I de la Ley 32/2003 ( RCL 2003, 2593 y RCL 2004, 743) , General de Telecomunicaciones .
Sin embargo, no cabe olvidar que existe un aprovechamiento continuado de la red fija de telefonía por parte de las empresas operadoras en este sector. Si no se pudiera llevar a cabo ese aprovechamiento permanente del dominio público local a través del vuelo, suelo y subsuelo –incluyendo el cableado de telefonía fija– no podrían las empresas operadoras en el sector de telefonía móvil prestar servicio a sus usuarios”.
A la luz de esa Sentencia y bajo los auspicios de la Federación Española de Municipios diversas Adminitraciones Locales que hasta entonces dudaban de la imposición d la citada tasa introdujeron la Ordenanza en cuestión, ahora es el propio Tribunal Supremo quien parece negar la legalidad de tal tributo, o al menos la cuestiona, y ello puede tener importante repercusión económica en la delicada situación financiera de los ayuntamientos, que pueden verse obligados a devolver lo cobrado.
Me abstengo de hacer valoraciones, sólo dejo aqui reflejo de la situación.
Lo que es vergonzoso es la publicidad de las telecos. Si se ha llegado a la conclusión de que soportar ruido afecta al derecho a la vida y a la intimidad, soportar las llamadas de publicidad también afectan a esos derechos y deberían prohibirse, salvo para las personas que presten su consentimiento expreso.
La construcción jurídica de la tasa es realmente forzada y es normal que el Supremo se empiece a preguntar si su anterior jurisprudencia era correcta.
¿Por qué habrá cambiado el Tribunal Supremo de opinión, cuando -como bien dice un comentario anterior- parecía haber zanjado este tema en la STS de 16 de febrero de 2009?
Algo tendrá que ver la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de septiembre de 2010, que, respondiendo a la consulta formulada por dos de las operadoras de telefonía móvil, deja absolutamente claro que las dos Ordenanzas tipo, redactadas por la FEMP y utilizadas por la generalidad de los Ayuntamientos, calculan erróneamente el aprovechamiento, pueden incurrir en doble imposición y gravan a ciertas operadoras que no hacen ningún tipo de uso del dominio público local. Con admirable sutileza, la CMT le “recuerda” al Supremo que “no existe una doctrina jurisprudencial que permita concluir la conformidad con el ordenamiento jurídico de las Ordenanzas municipales dictadas siguiendo los modelos propuestos por la FEMP, al no existir aún Jurisprudencia sobre esta cuestión, ya que sólo existe una sentencia del Tribunal Supremo”. La Comisión, que es un órgano administrativo, no puede utilizar otros términos más duros, pero la frase se entiende mejor traducida –libremente- de la siguiente manera: “habéis metido la pata hasta el corvejón, no os habéis enterado de cómo funciona la telefonía móvil, pero estamos a tiempo de resolverlo, antes de que nos tiren de las orejas en Europa”.
Aquí tenéis la resolución. Es muy interesante.
http://www.cmt.es/cmt_ptl_ext/SelectOption.do?tipo=html&detalles=09002719800a4a3a&nav=busqueda_resoluciones&hcomboAnio=2010&hcomboMes=9&categoria=Consultas%20de%20Operadores%20y%20de%20Asociaciones%20de%20Usuarios
Respecto al anterior comentario, significo que efectivamente creo que las Ordenanzas estaban incurriendo en grave error en la forma de definir o conformar la base imponible de la tasa, pero ello nada tiene que ver con la legalidad del hecho imponible, claramente santificada en la Sentencia de 16 de febrero de 2009 y avalada con previo informe de la CMT.
En efecto, todo el debate que resta -también en las cuestiones prejudiciales planteadas- se refiere al cálculo de la base imponible, pero la CMT apunta que, si se utilizara un método correcto de determinación de la base, habría operadoras que no podrían ser objeto de gravamen, porque no realizan el hecho imponible, lo cual es diferente de la legalidad -en abstracto, indiscutible- de una tasa por utilización del dominio público local.
Efectivamente, con la Sentencia de la sala cuarta del Tribunal de justicia de la Unión Europea, de 12 de julio, queda claro que solo podrán ser sujetos pasivos de la Tasa la propietaria de las redes fijas. Estas redes fijas, que en su mayoria circulan por el subsuelo del municipio, y por tanto de propiedad municipal, son imprescindibles para la comunicación movil-movil, y movil-fijo. Y esa es la utilización o aprovechamiento que trata de gravar estas ordenanzas.
La sentencia de 12 de julio efectivamente enmienda la plana al TS, no solo por la Sentencia de febrero de 2009, sino por otras que afirmaban sin genero de dudas que la titularidad de las redes era indifirente, puesto que lo que se gravaba era el uso o aprovechamiento que de esas redes se hacia por parte de las empresas suministradoras.
En este sentido debemos estar de acuerdo en que siendo necesario e imprescindible el uso de esas redes fijas que circulan por dominio publico municipal para la prestación del servicio de telefonia movil, el hecho imponible es indiscutible, al menos para su propietario, efectivamente movistar (antes Telefonica).
El problema es cuantificar la base imponible. Y ello, porque esa cuantificacion obliga a cuantificar, a su vez, el valor de ese uso o aprovechamiento de la ocupación del dominio publico local de esas redes fijas. Y ese valor es, cuanto menos, de muy dificil determinación, o teórico en palabras del TS y muchos TSJ. La mayoria de las ordenanzas parten de una cifra de ingresos de las empresas de telefonia (recordemos que en el futuro parece que solo habra un sujeto pasivo movistar), pero una cifra de ingresos muy inferior a la de ingresos brutos del sector, puesto que lo impide el art 24.1.c. Esta cifra de ingresos, junto a datos objetivos de cada municipio (poblacion y números de telefonos fijos del mismo) da una base imponible, que se supone es el valor del aprovechamiento o uso del que hablabamos.
¿es correcta esta aproximación? pues es el caballo de batalla en estos procesos. A titulo de ejemplo, para el TSJ Catalan si es correcto, para el TSJ valenciano no, por cuanto estima que esa cifra de ingresos del que parte el calculo, no es mas que «un remedo de aplicar el 1’5% de los ingresos brutos» algo proscrito por el art. 24.1.c.
Aqui la sentencia de febrero de 2009 del TS ayuda poco, puesto que analizaba la ordenanza de Badalona que para el calculo de la base imponible parte de una cifra que no tiene nada que ver con los ingresos.
Las tasas del uso de frecuencias radioelectricas ya se encuentran contemplado en los tratados estatales, es innecesario otra reforma que puede elevar los costos a la población