Dos recientes sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (ambas de 17/2/201) han hecho trizas el sueño político de una estructura privada paralela para la gestión y control de licencias urbanísticas. El modelo era ingenioso y sustancialmente se apoyaba en un control urbanístico en cascada: el Ayuntamiento designa una entidad privada sin ánimo de lucro (Entidad de Acreditación) que se responsabiliza de acreditar otras entidades privadas de control ( Entidades Colaboradoras), las cuales a su vez tienen la responsabilidad de examinar el proyecto de actividad que le somete el particular, y si es conforme con las Ordenanzas municipales, emitiría un singular visado ( Certificado de Conformidad) el cual permitiría de un lado, la autorización provisional en determinados casos, y de otro lado, que el interesado solicite y obtenga rápidamente la licencia del Ayuntamiento. Además tal Entidad Colaboradora llevará a cabo el control periódico de la actividad. Y todo ello mediante el cobro de módicas tarifas al interesado.
Este modelo teóricamente permitiría agilizar la concesión de licencias.
1. Sin embargo, los problemas jurídicos constatados por el Tribunal en sus sentencias , son los siguientes:
a) Las tarifas que deben abonarse a las Entidades Colaboradoras son prestaciones patrimoniales coactivas ya que los interesados no tienen alternativa, pues de hecho si quieren ejercer esa actividad “han de pasar por el aro”. Y por tanto, su implantación carece de amparo legal (art.31.3 CE). Y es que, aunque el modelo propuesto se inspira en las entidades colaboradoras en materia de seguridad y calidad industrial, la diferencia radica en que en este ámbito se cuenta con amparo legal, mientras que el modelo madrileño se ampara en una norma reglamentaria (la Ordenanza).
b) La obligación del titular de la actividad de franquear sus puertas a los técnicos de las entidades colaboradoras colisiona con la inviolabilidad de domicilio (art.18.2 CE).
c) El procedimiento de reclamación ante la actuación de la entidad colaboradora, por sus actuaciones (requerimientos, denegaciones,etc), supone alzar un procedimiento especial que ocasiona indefensión porque dilata el acceso a la justicia del titular de la actividad e incide en el establecimiento de un procedimiento administrativo común reservado al Estado (art.149.1.18 CE).
d) El catálogo de infracciones y sanciones, al vincularse a obligaciones del administrado en relación con la Entidad Colaboradora, que se declaran ilegales, queda igualmente invalidado.
Y en base a tales “machetazos” jurídicos, la Ordenanza queda desarbolada y en dique seco. Para Sevach, esa argumentación de vicios de la Ordenanza, como los mandamientos se encierra en dos premisas sencillas: «autonomía no es soberanía», y «una Ordenanza no es una Ley».
2. Curiosamente, la sentencia salva la tacha de vulneración de la Directiva 2006/123/CE de Servicios y la Ley 23/2009, de 22 de Diciembre, pues pese a que impone la intervención obligatoria y adicional de una tercera entidad, solapando trámites y tasas municipales, para la Sentencia la Directiva no se aplica en relación con normas de urbanismo.
Este planteamiento no deja de ser curioso ( y bajo una perspectiva que ningunea la Directiva comunitaria) ya que una cosa es la perspectiva urbanística y su control y otra muy distinta la imposición de licencias sui generis (pues eso es lo que materialmente representa el “certificado de conformidad”) para el ejercicio de una actividad, cuando la finalidad de la Directiva de Servicios es precisamente eliminar requisitos de control previo tales como licencias o autorizaciones que no vengan forzosamente impuestos por razones de interés general y amparo legal.
3. Con esta sentencia se trunca un sueño estilo Luther King ( “tuve un sueño… una Administración pública que no intervenía puesto que empresas privadas controlaban a su vez a otras empresas privadas que deseaban iniciar su actividad, sin que las sucias manos de la burocracia y el papeleo público entorpecieran la puesta en marcha de empresas”).
Y los sueños están muy bien, si se llevan a la práctica con amparo legal. A juicio de Sevach los cantos de sirena de la manida privatización y externalización, nuevamente han llevado al poder público a estrellarse contra las rocas de la justicia.
4. Y es que si la Administración se considera incapaz de afrontar los retos de celeridad y eficacia en la gestión de licencias urbanísticas, lo suyo no es la “huida del Derecho Administrativo hacia el refugio del Derecho Privado” sino adoptar medidas para adaptar órganos y procedimientos para ello.
La Administración posee ese valioso regalo que los Tribunales le han reconocido, consistente en la potestad de autoorganización. Esa varita mágica “organizadora”, con amplio margen de discrecionalidad ( o sea, a la carta) permite crear entidades ( una amplia panoplia hoy posible : organismos autónomos, entidades empresariales, consorcios, sociedades públicas, fundaciones,etc), permite crear o suprimir plazas, puestos y categorías ( Relaciones de Puestos de Trabajo y equivalentes), implantar procedimientos simplificados o tecnológicamente avanzados…
Todo lo que puede encomendarse a ese bonito ingenio que es una entidad privada instrumental, puede hacerse desde la propia Administración. Y lo creo de corazón. Otra cosa es que, como siempre, las autoridades gobernantes no quieran o no sepan como hacerlo, y en ese trance es cuando aparece ese vendedor de crecepelo del Oeste que les ofrece el elixir de una externalización de servicios ( una especie de voladura controlada de la burocracia) y bien envuelto en el celofán de la modernidad, de lo foráneo, de lo desburocratizado, los gobernantes locales se abalanzan golosas sobre el producto.
El resultado ha sido una hecatombe burocrática. Las prisas no son buenas consejeras y hacer prevalecer la “Eficacia” sobre la “Legalidad” supone confundir fines y medios.
5. En fin esta Ordenanza municipal le ha recordado a Sevach el film Fitzcarraldo (Werner Herzog, 1981), en que un excéntrico empresario de caucho decide construir un teatro de ópera en plena selva amazónica y para realizar su plan debe transportar un gran barco de vapor fluvial fuera del agua por encima de un monte, para lo cual cuenta con la ayuda de un gran número de nativos, aunque los jibaros acechan. Su sueño es que lo inaugure Enrique Caruso.
En Fitzcarraldo se desafiaban las leyes de la gravedad y las leyes de la naturaleza, y en la Ordenanza municipal se desafiaban las leyes estatales y constitucionales. En ambos casos, tuvo lugar un naufragio desastroso y no solo de sueños.
Otra cosa es que tales sentencias se recurran en casación ante el Tribunal Supremo y mientras van y vienen la situación perdure, y para cuando sea firme la sentencia, no faltará otro ingenio municipal para que todo siga igual… pero eso es otra historia. Lo importante es que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha puesto coto a un fenómeno de experimentación que suele ser muy contagioso en el mundo local…Y ya es bastante.
La citada Ordenanza fue igualmente recurrida por la Comunidad de Madrid por considerar que carecia de apoyo legal y que excedia de las competencias del Ayuntamiento de Madrid en cuanto a la gestion urbanistica. A su vez, la Comunidad modifico su Ley del Suelo permitiendo estas entidades, si bien remitiendolas a un desarrollo reglamentario y al control de la propia Comunidad.
Las entidades colaboradoras pueden ser muy utiles pero requieren un marco legal, no solo por respecto al principio de reserva de ley sino por un elemental criterio de eficacia y seguridad juridica. No es posible que en cada termino municipal las licencias se den de forma distinta aplicando una misma ley ( o al menos que esa forma de actuar tenga, para mas inri, tenga una cobertura normativa, aunque sea a nivel de ordenanza municipal).
Personalmente opino que es una lucha de egos, y que se resolverá en un futuro con alguna modificación de Ley 9/2001, mediante ley de presupuestos. O con el cambio de la «lideresa» autonómica y el «lidereso» municipal.
Al igual que existen entidades para la ITE, se habilitarán para la concesión de licencias.
Aunque cuenten con cobertura legal, la Ley 21/1992 de Industria, los Organismos de Control realizan funciones de inspección en el campo de la seguridad industrial. Y, aunque carezcan de potestad sancionadora, ¿no era la potestad de inspección una de las potestades de la Administración pública?
El funcionamiento de estos organismos de control autorizados (por la Administración) u OCA deja mucho que desear, en mi opinión. No controlan, no son controlados, su personal es precario y escaso, etcétera. Otra huida más del Derecho administrativo.
El caso de la ordenanza filibustera de Madrid es otra manifestación más de cómo la política, saliéndose de sus cauces, penetra en el campo de lo jurídico y de lo técnico, con el cáncer de la externalización, saltándose la actuación administrativa conforme a derecho y propiciando la corrupción generalizada y no suficientemente corregida por la justicia
También tendrá algo que ver la falacia de que lo privado funciona necesariamente mejor que lo público (sin que nadie se dé cuenta de que en lo privado hay un afán de lucro, que no hay en lo público), y la fiebre “Neocon” (o neoliberal), con su afán privatizador y desrregulador a la situación de burbuja que empezó con la Ley del Suelo y que nos ha llevado a donde nos ha llevado,… Pero eso nadie lo ve en política (o mejor, nadie lo quiere ver).
En este excelente análisis de SEVACH laten serios problemas de la actualidad española y mundial tales como la redistribución del campo de actuación administrativo entre lo público y lo privado, y en él se hace una brillante observación diagnosticando la frecuente confusión entre medios y fines que tantas veces se ha usado para apoyar posturas interesadas.
Esto es una de las cosas que más me ha gustado del artículo porque la opinión predominante me parece que se sostiene peligrosamente en lo que podría llamarse “una verdad a medias” (verdades frente a la que siempre me previnieron por aquello de que una verdad a medias es la peor de las mentiras).
Por eso, en la misma línea del artículo creo que si el interés de parte es muy respetable, el interés general lo es más. En mi opinión, convienen a todos estas reflexiones en el momento actual –particularmente con tan buena base o punto de partida como en este estudio jurídico puntual- pues contribuyen a clarificar además de las cuestiones concretas las cuestiones de fondo existentes tras el asunto que aparecen como un interesante debate sobre posturas enfrentadas.
Y dado que existe además un enfoque complementario al jurídico que aquí se ha llevado a cabo que podríamos llamar de economía política, si se me permite diré que en este sentido, en mi opinión un sistema basado en más o en menos en lo público será mejor o peor según su naturaleza (encontrando el punto de equilibrio en el reparto) y según se gestione, y que su resultado -que solo es verificable a posteriori- solo puede adelantarse, prejuzgarse o intuirse con el análisis de datos de otras experiencias nacionales, más o menos próximas.
Así, conviene saber –y esta es la fuerza de los datos- que:
1.- En España el número de empleados públicos/100 habitantes es de 6, mientras que en Finlandia es de 13, en Suecia es de 14 y en Dinamarca de 17 (solo estamos por encima de Italia y Portugal, que no creo que sean el modelo tipo a seguir). Por tanto, mal puede afirmarse que en España el empleo público sea excesivo, como sostienen muchos.
2.- En el periodo decenal 2000-2010 no se puede decir que haya crecido el número de empleados públicos, siendo el porcentaje de personas ocupadas en el sector público inferior al 10%, el cual ha ido decreciendo desde el 2005. Por tanto, mal puede afirmarse que en España el empleo público esté creciendo excesivamente, como sostienen muchos.
3.- Pudiera ser que el criterio de reducir el sector público, que algunos ven tan acertado (para reactivar la economía según ellos), debiera de corregirse invirtiéndose la dirección y que lo que hubiera que hacer fuera incrementar –eficientemente, eso sí- ese sector. Las ventajas de ello posiblemente las encontraríamos la mayoría de los ciudadanos: quien no ha querido vivir siempre como en Suecia o Dinamarca u otros países paradigmáticos.
4.- A mayor abundamiento: deberían analizarse con cuidado los beneficios de privatizar y los servicios que hay que externalizar. ¿Esto o aquello beneficiará realmente?. ¿Seguro? ¿O más bien beneficiará a algunos? (hay economistas que sostienen que las medidas que se necesitan ahora serían medidas que fomenten la urgente creación de empleo, tanto público como privado, además de la de estimular la economía, considerando el área de los servicios públicos como un área de importancia especial).
En fin, estas son las ideas –basadas en datos- que algunos expertos sostienen como contrapunto a la corriente desbocada privatizadora y las considero muy acertadas y de una contundencia tal que resultan suficientes para refutar en buena medida –siempre a mi juicio- la tendencia actual internacional contraria que sesgadamente se está imponiendo en la opinión pública mundial.
En cuanto al punto 1 de tu exposición, que es el que encuentro capital y sobre el que se apoyan los demás asertos de tu silogismo, te diré que, en la actualidad no se sabe muy bien cuantos funcionarios hay en España (si consultas las diversas estadísticas o censos que hay, todos ellos aproximativos, hay en ellos discrepancias significativas), lo cual es verdaderamente una situación kafkiana (por cierto, la Adminstración tampoco tiene claro cuantos bienes tiene, porque muchos todavía no están deslindados como corresponde…). Partiendo de esta premisa y a la vista de los datos que tú manejas, que deberías explicitar, queda la duda de si en los mismos incluyes a toda esa caterva de «trabajadores de lo público» que pululan por las variadísimas entidades públicas creadas, a las que acceden sin grandes esfuerzos (véase el caso de Andalucía, verdaderamente escandaloso).
En cualquier caso, sostener por ejemlo que 3 cuerpos de policía, mal dotados y mal coordinados son más eficientes y más «administrables» que un solo cuerpo es demencial y no resiste la más mínima crítica seria. Esta idea es trasladable a cualquier otro sector de la vida pública que se te ocurra y es un mal que ha sido criticado hasta la saciedad por muchos de los participantes en este blog y, por supuesto, por su anfitrión.
Por cierto, Alemania tiene 4 veces menos funcionarios que España y es un estado federal como «casi» lo es el nuestro.
Saludos cordiales.
Añado lo siguiente, porque he pulsado enviar sin querer.
El problema no está en el número de funcionarios, el problema está en la mentalidad del españolito medio, que oposita para «tocarse los h…., tener un trabajo y un sueldo de por vida». El funcionario español no tiene ningún incentivo a hacer su trabajo bien, y sí todas las facilidades para vagear, ausentarse, ser un inepto, no reciclar conocimientos, etc. (léase, una inexistente o cuasi inexistente exigencia, directa o indirecta, de responsabilidad por sus fallos o negligencias, unos superiores que tienen los mismos vicios, un corporativismo mal entendido, unos sindicatos que defienden sus tropelías y que asimismo las cometen, etc.). Hasta que no haya un sistema EFECTIVO para remover a los vagos, inútiles y demás, (como sucede, por otra parte, en Alemania, Italia, Polonia, Estados Unidos, Suecia, Dinamarca…) no habrá en España una administración medianamente eficiente y profesional.
Saludos.
De acuerdo que hay algo de cierto en la falta de incentivos al rendimiento en el empleo público (pero esto no es propio del personal funcionario: también en el interino y el laboral, fijo o no, por lo que la asociación con la oposición y el dedicarse a rascarse sus partes pudendas no es adecuada). Y no sólo eso, sino que parece que los que debieran gestionar este personal (sus jefes = personal eventual o en libre designación, y normalmente tampoco siempre funcionario) en lugar de dedicarse a motivarlos o incentivarlos, parece que más bien busca lo contrario, y la famosa “externalización” que es una privatización con todas las de la ley… O directamente la empresa pública o “chiringuito” en que colocar a sus afines en lo que se convierte en “su cortijo personal” sin respetar el mérito ni la capacidad, y con el fin de buscar precisamente cualquier cosa menos la independencia. Por otra parte también partes de un dato que posiblemente tampoco sea cierto y sea bastante falaz y es que la productividad es mayor en el sistema privado que en el público.
Dicho esto, cuestiones a favor del empleo público (si es posible funcionarial):
– Es más independiente y por tanto menos fácil de presionar por intereses políticos.
– Se da una selección por mérito y capacidad que asegura a los mejores entre los disponibles. Y por un sistema más justo y que asegura la igualdad de oportunidades.
– No hay un ánimo de lucro en su gestión (si es un coste lo es para la sociedad y ya lo sería, pero si genera algún beneficio también queda en ella).
– Se diga lo que se diga, la calidad es mayor y no se ve influenciada por el ánimo de lucro.
Cuestiones en contra:
– Esta desincentivado, mal gestionado y la imagen pública es la de que no rinde lo suficiente.
Pero, de esto último ¿la culpa es de los empleados públicos? ¿O es posible que haya algún interés por parte de los verdaderos responsables de la gestión (políticos) en que exista esta desincentivación e imagen para favorecer esa privatización?
Por otra parte, en cuanto al debate sobre el número de funcionarios o empleados públicos, éste depende, a parte del rendimiento que se consiga, este depende fundamentalmente del nivel de servicio que queramos tener. Es muy fácil decir que hay que reducir ese número, pero eso implicará que gran parte de los servicios los tendríamos que obtener de forma privada, lo que para gran parte de la sociedad sería imposible, agravando las desigualdades sociales entre ricos y pobres (que por cierto ya están cada vez más polarizadas), que la desigualdad de oportunidades sea cada vez mayor y perdiendo la “seguridad” que produce el hecho de que el sistema pueda soportar una gran parte del problema de cualquiera cuando vengan mal dadas (los seguros se basan en el mismo sistema de soportar entre muchos los posibles riesgos, y te recomiendo que pienses que sin seguros este mundo no funcionaría como lo conocemos).
En fin, el debate entre si las cosas deben ser públicas o privadas está abierto, y como en todo las opiniones serán distintas y cada cual arrimará el ascua a su sardina, pero el día que se privatice lo que hoy tenemos público nos daremos cuenta de que el sistema ni es más barato, ni es más eficiente, ni se recibe mejor servicio, ni son más justas e imparciales las decisiones que nos atañen,…, pero quizá sea tarde para recuperar lo perdido.
Por cierto, una vez en este foro se recomendó, no recuerdo por quién, el libro “Lucro Sucio: Economía para los que odian el capitalismo”, de Joseph Heath (el primer capítulo está colgado en la red de forma libre). Lo leí y también lo recomiendo: desmonta las siete falacias más importantes de la derecha, y otras tantas de la izquierda, para equilibrar el tema. Y lo recomiendo porque hay mucha falacia por ahí circulando que aceptamos como axiomas inquebrantables… Mal vamos así, porque nos manipulan como a ignorantes; y eso a los que en cierta medida estamos preparados; así que imagínate al común de los mortales…
PD. Dudo muchísimo que en Alemania haya cuatro veces menos funcionarios que en España; me gustaría conocer tu fuente.
Enhorabuena Sr. Sevach, tiene Vd. Trolls; igual que los blogs más famosos, gritándonos con sus mayúsculas y dando datos falsos.
Más de lo mismo, fiebre neoliberal. No os quepa la menor duda que el organismo en cuestion conseguirá al final su objetivo. Esta sentencia está dentro de los tanteos previos a alcanzar la privatización de todo lo público.
Resultaría sorprendente si no trabajara en la Administración Local y sabemos cómo esto funciona. El Alcalde tiene una idea, que puede ser buena o no, pero que en este caso no se acomoda al marco legal vigente urbanístico, que lo aprueba la Comunidad Autónoma, y el AYuntamiento tiene el margen de actuación que tiene y no otro (y sólo puede desarrollar el que tiene).
Pero quién le dice al Alcalde que eso no se puede llevar a la práctica?? A los funcionarios (que tenían, y lo sé, todas las reservas del mundo) ni caso, porque no paran de poner «palos» en las ruedas de las ideas políticas. Así que se gastan una pasta en asesores externos (un prestigioso despacho jurídico, con profesores de Universidad) que dicen que pos supuesto, que adelante, que hay margen para hacerlo, pero que aquí el problema son los funcionarios, siempre poniendo pegas.
Pues nada, se les paga y te redactan la ordenanza… Y ahora van y la anulan los Tribunales. Y quién responde ante esto?? Y ese dinero que se gastó para los asesores externos, tan sapientes ellos, ante una cuestión que estaba bastante clara?? Y el ninguneo al funcionario?? Es quién lo repara????
Es una absoluta desvergüenza todo esto. Denigrando y ensuciando a los funcionarios, y sólo haciendo caso a quién te quiere oir y darte siempre la razón, eso sí, previo pago (y muy bien pagado) de su importe.
Como mi «nicK» ando con los comentarios al post de Sevach. Pero en el fondo, late la letanía (vaga la redundancia) o mantra de sector privado=eficiencia y Sector Público=Burocracia ineficiente.
Si debo tomar partido, y debo, me inclino por el Sector Público eficiente que busque el beneficio social, con primacía y preeminecia respecto al sector privado que solo busca el beneficio económico.
El sector privado no es eficiente, ya que busca el lucro económico (es la única razón de su existencia), y el lucro económico y la eficiencia (beneficio social) nunca van de la mano, son antitéticos. La eficiencia (beneficio social)implica normalmente mayores costes, lo que redunda en menor beneficio o lucro económico.
PD.- Y que conste que no soy empleado público, soy «agente económico», antes, profesional liberal.