La prensa se ha hecho eco de la inminencia de numerosísimos ERES tras las elecciones locales. Le toca a las Administraciones Públicas acometer la ingrata labor de desinflar el globo de las plantillas laborales hinchadas en tiempos de vacas gordas. En unos casos, se acudirá a ERES, en otros se declararán innecesarias las plazas temporales para amortizarlas, y en otros casos, aprovechando el cambio de color municipal o autonómico, incluso se acudirá al despido disciplinario de quienes consideren que incumplían sus obligaciones pero eran tolerados por autoridades “cómplices y complacientes”. En este último supuesto, tradicionalmente la Administración, al igual que los empresarios privados, procedía al despido del trabajador y si éste conseguía la sentencia social con la declaración de “despido improcedente”, (esto es, despido no justificado o no probada la causa o la entidad de la misma), la Administración tenía la llave para optar bien por la readmisión o bien por el despido concediendo la indemnización correspondiente a tan traumática expulsión.
1. Pues bien, justo es indicar el cambio de escenario jurídico de tales situaciones. Así, a diferencia del empresario privado, ámbito en que si el despido resulta improcedente el empresario conserva su potestad de elegir ( readmisión o indemnización por despido), en cambio la Administración no tiene opción alguna, pues únicamente puede y debe readmitir al trabajador afectado. Es decir, antes del Estatuto Básico aprobado por Ley 7/07, los únicos que tenían garantizada la readmisión en la Administración eran los delegados sindicales y miembros del Comité de Empresa. Ahora, tras el Estatuto Básico, todos los trabajadores de la Administración tienen derecho a la readmisión si su despido disciplinario resulta improcedente. En la práctica, malditas las ganas que tiene un trabajador expedientado de continuar trabajando para quien no le quiere, pero la Administración tiene la virtud de su mayor dimensión y menor capacidad jurídica de «vendettas», con lo que el despedido improcedente prefiere seguir trabajando para tan ingrato patrono.
Por si hubiera dudas del criterio legal impuesto por el Estatuto Básico del Empleado público, lo deja de forma tan clara como lacónica, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 2010 (rec. 88/2010),
“El artículo 96.2 del EBEP dispone que: » Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave «. Por lo tanto para que proceda la aplicación de este precepto han de darse los siguientes requisitos:a) Que se trate de personal laboral fijo.b) Que el despido sea declarado improcedente. El artículo 96.1 b) del EBEP prevé como sanción: » Despido disciplinario del personal laboral, que solo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las desempeñadas».c) Que se haya acordado el despido como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave «.
Eso sí, la sentencia se cuida de precisar que si el Convenio Colectivo se aparta de la previsión del Estatuto y concede tal opción al trabajador (no a la empresa) podrá no reincorporarse y ejercer su derecho a ser indemnizado.
2. El problema vendrá dado por situaciones conexas de problemática respuesta.
Por ejemplo, el contratado de alta dirección ( con contrato indefinido) y que puede combatir el despido por esta vía para quedarse anclado cómodamente en la Administración contra viento y marea de los cambios políticos. Aunque el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre este supuesto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de mayo de 2008 (Rec 830/08) sostuvo que las relaciones especiales de alta dirección constituyen una excepción a lo dispuesto en el citado artículo 96.2 del EBEP, basándose en el artículo 13 del propio EBEP referido al «personal directivo profesional», ya que la regulación del régimen jurídico de dicho personal depende de un desarrollo reglamentario que no se ha producido. Y por tanto, en tales casos conservaría la Administración la facultad de optar si el despido disciplinario del directivo se declara improcedente.
O el caso del trabajador en período de prueba al que le dan por extinguido el contrato por no superarlo, caso en que si la sentencia estimase el despido improcedente, al tratarse de una mera comunicación de no superar tal trámite, y no de un expediente disciplinario, tampoco sería aplicable el art.96.2 EBEP, tal y como declaró la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de octubre de 2009.
O el caso posiblemente mas frecuente, de los trabajadores “indefinidos pero no fijos” en que tampoco se cumpliría la condición de ostentar la condición de “fijo” para que opere esa garantía de la readmisión obligada, en caso de declararse el despido improcedente.
3. Cuestión diferente fue la resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal supremo en sentencia de 24 de Marzo de 2009 (rec.1364/2008) que enfrentada al Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Marbella que, anticipándose al EBEP, establecía en beneficio de los trabajadores improcedentemente despedidos la opción entre readmisión o indemnización, dispuso que tales previsiones del Convenio Colectivo en cuanto atribuían tal decisión al trabajador y desplazaban el criterio del Estatuto de los Trabajadores de confiar tal decisión al empresario, eran legítimas pues el Derecho laboral siempre tolera Convenios mas favorables que la norma estatal. Por otra parte estableció algo de grandísimo interés, ya que quienes fueron despedidos eran “indefinidos no fijos”, admitiendo la Sala de lo Social que podían ejercer tal derecho de opción ( a diferencia del actual art.96.2 del EBEP el Convenio Colectivo no distinguía) pero eso sí, “reconociéndose por norma convencional que así, expresamente, se lo atribuye, el derecho de opción en caso de despido improcedente al trabajador, tratándose de una Administración Pública el reintegro a la actividad laboral nunca se podrá hacer en concepto de fijo y sí, en cambio, de trabajador indefinido”. O sea, el trabajador optaba pero para quedarse en la misma situación (indefinido no fijo) hasta cobertura definitiva del puesto con arreglo a los procedimientos de publicidad, mérito y capacidad.
4. En definitiva, quede constancia de estas claves jurisprudenciales útiles para la gestión de recursos humanos, ya que bien está que se cumpla con la obligada readmisión de quien ha sido indebidamente despedido ( y además bajo un estigma infractor), pero tampoco puede desdeñarse lo positivo de atajar el despido-canalla utilizado fraudulentamente por autoridades sin escrúpulos para, so pretexto de una infracción inexistente o no probada, acometer una “limpieza ideológica”, eliminar “ trabajadores molestos” u otras prácticas repudiables que de todo hay en las viñas de la Administración. Por eso, la solución del EBEP y su clara interpretación jurisprudencial resultan elogiosas. Al menos la Sala de lo Social coge el toro por los cuernos a diferencia del Tribunal Constitucional cuando ha tenido oportunidad de poner orden en el caos del personal laboral de la Administración, tal y como comentó Sevach en un post anterior.
Pero, Sevach, casi me hago la pregunta de Jardiel Poncela ( ¿pero hubo alguna vez 11.000 vírgenes?) y que sería..pero ¿ se despide alguna vez a algún laboral en la Administración? ( o ¿se separa del servicio a algún funcionario?). Pocos si tenemos en cuenta que hay cerca de 2 millones y medio de empleados públicos. Al final, los políticos no dimiten, los empleados públicos perezosos viven en el paraíso y las previsiones de despido o sanciones quedan, como siempre, relegadas para el enemigo.
Por otro lado, veo lógico que el Estatuto Basico y la sentencia obliguen a la readmisión, pero porqué no hacerlo también para la empresa privada ( si quiere el trabajador, claro). Al fin y al cabo, la sentencia que declara un despido improcedente debiera colocar al trabajador donde estaba.
Aprovechando que también comenta en el artículo el caso de los ERES, he conocido casos de autorizaciones administrativas concedidas a algunos ayuntamientos.
http://www.elmundo.es/elmundo/2011/02/08/madrid/1297188788.html
Espero que todas las autorizaciones acaben anuladas en los tribunales. No entiendo la demencial postura administrativa que pretende que un ayuntamiento sea una empresa sometida a las mismas reglas de juego que una empresa privada.
Según el Estatuto de los Trabajadores se supone que las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sólo pueden justificar un despido colectivo cuando éste va encaminado a «preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado», ¿no?
¿Acaso compiten los municipios entre sí o con otras empresas por el territorio, por los empadronados, por la recaudación de impuestos, etc.?
¿Pero en qué país vivimos?
Si a un consistorio le sobra gente en plazas temporales o indefinidas no dotadas presupuestariamente, que se aguante y pague individualmente las indemnizaciones correspondientes; y que salga el asunto en la prensa, así sabrán los contribuyentes lo que les cuesta la mala gestión de los que eligieron. Y no estaría de más que los ediles de turno tuvieran que pagar de su bolsillo los despidos, sobre todo si se trata de personal seleccionado «a dedo».
Un saludo.
El problema de fondo puede tener un carácter más constitucional que otra cosa. Si se exige el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública y también para el personal laboral, admitir la posibilidad de que el empresario – en este caso la Administración- decida la readmisión una vez que el despido se declaró improcedente, puede atentar contra los principios de mérito y capacidad. La cuestión se soluciona en el caso del despido disciplinario en el EBEP, pero la norma general de la readmisión debería extenderse a otros despidos declarados improcedentes, cualquiera que sea la causa del despido alegada por la Administración.
Y es que si se piensa detenidamente, si a la Administración se le permite despedir sin causa como a un empresario, es una puerta abierta a incumplir los principios de igualdad mérito y capacidad. Seamos malpensados, ente público que un proceso para laboral preparado para un «elegido»; al final, por las circunstancias que sean, el candidato «elegido» no obtiene la plaza y se contrata a otro; la Administración o el político de turno que sólo contrataba para meter al amiguete procede al despido por causas objetivas y, si estas no son acogidas, se declara el despido imporcedente; la administración no readmite y el trabajador queda fuera.
Por eso, entiendo que el despido sin causa en la Administración debe considerarse nulo por vulneración del art. 14 (en relación al 23.2 de la CE) y, en consecuencia, proceder en todo caso a la readmisión. Eso fue lo que propuso el Comité de Expertos que preparó el EBEP, auqneu al final quedó sólo para el caso del despido disciplinario.
Obviamente, esta consideración general debe matizarse en función de cada caso, dado que puede haber supuestos de periodos de prueba, contratos temporales, etc, donde debería jugar más la casuística y las circunstancias.
Los mismos argumentos sirven para criticar el periodo de prueba en este tipo de contratos. Entiendo que, como poco, debe pesar sobre la Administración el deber de probar que el contratado no ha superado la prueba.
Hacer entender a un juez de lo social la distinción entre un laboral fijo y un indefinido es harto difícil. Mi experiencia personal como abogado de ayuntamientos en la jurisdicción social puede resumirse en una palabra, fracaso, la asimilación entre un indefinido (por concepto, en situación fraudulenta, y un fijo (que ha accedido previo procedimiento), en cuanto a protección frente a despidos, es elevada, por no decir absoluta.
Por otro lado, el conflicto que se plantea respecto a la amortización de plazas temporales es, ¿Como argumentar la innecesariedad de una plaza, que legitimaría la amortización, y el consecuente despido por causas objetivas (el equivalente a la «reducción de actividad» del empresario privado) en una administración local? Hay áreas de actividad en que puede ser posible (urbanismo), pero en otras, como los servicios sociales, donde abundan los fraudes contractuales en el personal laboral es abiertamente imposible, por lo que la reducción de las plantillas será difícil en todo caso.
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Pues yo creo que la posición del empleado laboral en la administración debe ser la misma que en la empresa privada, es decir sometido a despido por causas objetivas y con indemnización, excluyendo eso sí cualquier arbitrariedad y amparado siempre en el interés público.
De lo contrario esos puestos deberían ser de funcionario, que sí que tiene garantizado el mantenimiento de su condición funcionarial, precisamente para garantizar su independencia del poder de turno; aunque tiene otras desventajas como el estar sometido a cambio de destino, a rebaja de sueldo o a eliminación de ayudas de acción social, sin necesidad de negociación colectiva previa, etc.
Otra cuestión es que la regla general sería la de que el personal al servicio de las administraciones fuera funcionario y no laboral; y que las administraciones, sobre todo las locales han usado y abusado de contratos laborales, como ahora abusa de externalizaciones y empresas públicas. Y se le sigue permitiendo…
De no ser así carece de sentido la diferencia entre personal laboral y funcionario.
Por lo demás coincido con Sevach en que la sentencia acierta en cuanto a excluir arbitrariedades.
¿Y con qué base legal argumentaría Vd. Las causas objetivas para despedir al personal laboral?
Bueno, un ejemplo práctico; si a un laboral se le despide alegando «faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 % en los mismos periodos de tiempo».
Judicialmente, se declara que no está probada dicha falta de asistencia ni remotamente, por lo que el despido se declara improcedente; la empresa puede optar por la extinción con indemnización correspondiente.
Obviamente, al Directivo público le importa bien poco que haya que pagar más indemnización, porque el dinero no es suyo y puede preferir limpiar a un trabajador que, por lo que sea /y no siempre por motivos justificados), le resulta incómodo.
Por lo tanto, sí que hay diferencia entre laboral y funcionario aplicando mi criterio, lo que pasa que en mi criterio únicamente cabría despedir utilizando las causas legalmente previstas. Un despido objetivo permite extinguir el contrato de trabajo si la causa existe y se prueba que exista, cosa que no sería posible en el caso de funcionarios. Lo que se trata es de impedir que el despido pueda ser una purga de personal molesto.
Estimado/a DMplus, ese despido que Vd. sugiere se fundamentará en una resolución administrativa, decreto, acuerdo plenario del correspondiente órgano de la administración, etc. que así lo acuerde porque si no sería vía de hecho ¿no?
Para excluir la arbitrariedad, el acto administrativo que contenga el despido deberá estar motivado con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, ¿no?
Si el órgano judicial, tal y como Vd. pone de ejemplo, declara no probados los hechos, ¿cómo cree Vd. que debe ser declarado el acto administrativo que se fundamenta en ellos?
Tanto si dicho acto es nulo de pleno derecho como si es anulable, en ambos casos el despido consecuente no existe y como tal es nulo ¿no?
Un saludo.
Pues verá usted, Enrique, yo no soy ningún experto en legislación laboral, pero supongo que las causas objetivas pueden ser las mismas que para las empresas: a parte de un rendimiento inadecuado, ineptitud, falta de adaptación a las modificaciones, absentismo laboral, o cualquier otra en que quepa un despido individual (eso sí, con pruebas y objetividad), también cuando exista necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo de número inferior a los previstos en el despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (despido colectivo menor). Y por supuesto el despido colectivo cuya causa podría ser una disminución en los ingresos que conlleve la reducción o eliminación (que no externalización) de un determinado servicio, o la propia quiebra de la administración, cuestión que tendrán que abordar no pocas entidades locales en estos tiempos de recortes y fin de burbujas inmobiliarias.
En cuanto a la base legal, supongo que la misma que para el derecho privado, ya que hablamos de contratos que tienen ese mismo régimen.
Estoy de acuerdo en que en algún modo hay que respetar los derechos adquiridos por un trabajador fijo, pero quien ha opositado a plazas de trabajador laboral debería ser consciente de que su vínculo con la administración es distinto que el del personal funcionario, y no debería considerar que su puesto es “de por vida”, más allá de lo que por desgracia lo es en la empresa privada. Y que el amparo que le dan los artículos 103.3 y 23.2 de la Constitución, lo son para su acceso, pero no para el mantenimiento de su puesto. Que estemos acostumbrados a lo contrario y a la “inflacción” laboral administrativa, no quiere decir que no puedan venir épocas de “vacas flacas” en las que ocurra lo contrario.
El despido objetivo en el personal laboral podría venir vinculado a la amortización del puesto de trabajo derivada de la reducción de actividad en el área funcional a que viniera adscrito el empleado público, otra cosa es que él juez de lo social lo acepte, y que se pueda argumentar fundadamente, en según que áreas, una reducción de actividad.
El acto que acuerda el despido no es un acto administrativo, sino un acto sujeto a Derecho Laboral. Por lo tanto, no cabe aplicar las categorías de acto nulo o anulable.
Si en un despido por causas objetivas no se acreditan las causas objetivas, el despido se declara improcedente, con las consecuencias que establece el Estatuto de los Trabajadores, lo que permite que el despido se haga efectivo, pagando la indemnización del despido improcedente. El empresario puede optar y en este caso el empresari es la Administración.
El único caso en que si el despido se declara improcedente la Adminsitración debe readmitir en la actualidad, es el caso del despido disciplinario. Yo defiendo, que debería extenderse a todo tipo de despidos, como norma general y eso es lo que propuso el Comité de Expertos con ocasión de la redacción del EBEP, aunque al final la cosa ha quedado como ha quedado.
Entonces si el despido no tiene su origen en un acto administrativo sino de derecho laboral, el acto de contratación tampoco, ¿no?.
¿Acaso sobran entonces las convocatorias, bases, pruebas selectivas y, en definitiva, las oposiciones a personal laboral?
Perdone que le rebata pero muchas sentencias, incluso anteriores al EBEP, ya consideraron nulos despidos de personal laboral (por oposición) que en principio eran calificables como improcedentes. Y es que la Administración Pública no se relaciona con su personal laboral según el derecho privado al 100%.
Hoy por hoy, que el personal laboral pueda ser despedido legalmente por causas objetivas ya es bastante dudoso. Y si encima esas causas no existen, cuando la A. P. está obligada a probarlas, va a ser muy muy difícil, por no decir inviable, echar a los laborales fijos (y a veces no fijos) sin que la losa de la arbitrariedad le caiga encima.
Otra cosa es que nuestros «adorables» políticos se saquen nuevas leyes de la manga, cosa que se les da muy bien, y entonces ni los funcionarios tendrán seguro el puesto.
Un saludo.
En materia de selección de personal laboral, rigen los principios y normas de Derecho Administrativo; de hecho, en el caso de selección de personal laboral en una Administración Pública, el orden jurisdiccional competente sería el contencioso- administrativo. Por ello, la selección está sujeta a Derecho Administrativo.
Sin embargo, esos principios y normas no rigen para la extinción de la relación laboral, donde se rige por Derecho Laboral y el orden jurisdiccional competente es el social.
Dicho de otra forma; si quieres impugnar las bases de una convocatoria para personal laboral, debes acudir al orden contencioso administrativo; si el personal laboral contratado tras ese proceso es despedido, acude al orden social.
Otra cosa será la casuística a la que nos enfrentemos, pero hoy por hoy el EBEP sólo exige readmisión en el caso de que «el despido disciplinario sea declarado improcedente»; otra cosa será que el órgano judicial considere – según las circunstancias- que cabe aplicar el artículo del EBEP analógicmante a otros despidos declarados improcedentes o que se pueda considerar que si la Administración despide sin causa justificada, el despido sea nulo, porque precismante no deja de ser una vulneración del art. 14 de la Consitución (en relación al 23.2); al ser declarado nulo el despido, la consecuencia inmediata es la necesaria readmisión del trabajador, con lo que conseguiríamos lo mismo por otra vía.
Lo que yo digo, es que esa consecuencia debería establecerse por medio de Ley de forma indubitada, al igual que ocurre en el caso del despido disciplinario declarado improcedente. Es decir, que en el fondo, creo que estamos de acuerdo, pero yo lo que defiendo es que el legislador vaya un paso más allá, que es lo que pidieron los Expertos al redactarse el EBEP.
Ahora mismo, tal y como está la Ley, si una Entidad Pública hace un despido colectivo por causas objetivas y se considera improcedente, a los contratados laborales qu eson despedidos, no se les garantiza una readmisión, pero repito, tal y como está la Ley, otra cosa es lo que pueda apreciar el Juez en el caso concreto.
Un saludo.
Creo que en lo esencial estamos de acuerdo.
No obstante le diré que el orden social vincula a las Administraciones Públicas en estos asuntos. No es la primera vez que un acto administrativo relativo al personal laboral ha de ser modificado en virtud de sentencia de la sala de lo social. Si no recuerdo mal, pasó en la Universidad de Alcalá de Henares donde unos aspirantes excluidos de un concurso de traslados laboral tuvieron que ser admitidos posteriormente.
Un saludo.
Contesto a sed_Lex:
A mi me parece que estamos confundiendo el concepto de la estabilidad en el empleo con el del ejercicio de potestades públicas que es lo que verdaderamente debería diferenciar al personal laboral del funcionario.
Superar una oposición sí que debería ser adquirir un trabajo para toda la vida y creo que la inamovilidad que el EBEP atribuye al personal funcionario es referente a sus funciones y a la garantía de su neutralidad no a su estabilidad en el empleo. Por ese motivo los funcionarios cuyo cometido queda obsoleto o sus plazas quedan declaradas a extinguir continúan en sus funciones hasta la jubilación.
Sin embargo el personal laboral sí que debe adaptarse a los cambios tecnológicos y cumplir con sus obligaciones contractuales que deberían ser en esencia distintas de las de los funcionarios (cosa que desgraciadamente no ocurre con mucha frecuencia). Para mí, estas funciones de los laborales, no implican el ejercicio de potestades públicas pero sí son, al menos en teoría, funciones públicas por cuanto contribuyen al interés general.
A mi juicio, la A. P. como empleador en régimen laboral común, no está legitimada para utilizar sobre el colectivo del personal laboral herramientas legales que supuestamente fueron diseñadas para la viabilidad de empresas privadas en una economía de mercado en la que la Administración no participa.
Otra cosa es cómo resolver la inflación del personal de la Administración de forma desmesurada e insostenible por las autoridades de turno con este clientelismo político tan exendido que tenemos en España. Y en esta inflación meto a funcionarios y a laborales. Se imponen de una vez medidas drásticas para acabar con la delincuencia desde el aparato administrativo y la solución no es «echar a los laborales fijos porque no hay dinero».
Si el alcalde pillo y sin escrupulos de turno (que los hay) realmente pudiera utilizar estos mecanismos de despido objetivo que Vdes. comentan, al llegar al poder echaría a todos los laborales fijos con esas artimañas (sobre todo si la Comunidad Autónoma es también de sus amigos para aprobar los expedientes) para meter a sus amigos y tratando de aumentar las plazas de funcionario al máximo o convocar procesos de funcionarizarización para evitar que al llegar la alternancia el nuevo mandatario a su vez eche a su gente.
Un saludo.
Enrique, bonito repaso estamos haciendo con el tema: hasta donde se, en los concursos de traslados -laborales- la Administración actúa como empresario respecto de personas que ya ostentan la condición de trabajador, de tal modo que el concurso es una de las controversias que puede surgir estando vivo el contrato, determinando con ello la competencia de la Jurisdicción laboral -analizando nomas administrativas, bases, et cetera . Sala de unificación dixit. Un saludo.
Retomo el tema… que pensáis ahora con la redacción de la clausula adicional segunda de la nueva reforma laboral. Abre la puerta directamente a lo que la anterior de zapatero la dejaba entreabierta. Al ERE en las administraciones y habla de personal laboral o eventual, sin hacer distinción alguna de fijo, indefinido u obra y servicio. Pensáis que el laboral fijo podrá mantenerse por mucho tiempo en la administración?. No pensais injusto que una plaza de laboral fijo (grupo A1 por ejemplo) pueda acabar en un ERE y una de un funcionario (mismo grupo) e idénticos criterios no?.