Una de las mayores conquistas del derecho es el consentimiento informado. Es el tránsito de una concepción del paciente como cobaya a la de ser con dignidad. El hechicero de la tribu debe quitarse la máscara y tender su mano y conocimiento al enfermo. Es un derecho doble, plasmado en la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, y completado por la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que plasman el derecho a consentir y el derecho a ser informado, con la correlativa obligación de la Administración sanitaria de brindar al paciente la oportunidad de decidir, y de facilitarle para tomar tal decisión explicaciones sobre los riesgos de la intervención o tratamiento. Quien más o quien menos, o sus familiares, se ha sometido al trance de escuchar o leer la enumeración de riesgos de su dolencia para decidir si someterse o no a una intervención médica.
Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 37/2011, de 28 de Marzo) constituye un auténtico “leading case”, encierra un auténtico breviario o manual de urgencia para letrados, y posiblemente será citada de forma rituaria en todas las reclamaciones y demandas de responsabilidad sanitaria, tanto en la vía civil como en la vía contencioso-administrativa ( pese a que el caso resuelto se refiere a la jurisdicción civil, sus pronunciamientos son plenamente aplicables en todos los órdenes jurisdiccionales).
1. Lapidariamente resumimos lo dicho por el Tribunal Constitucional y adelantamos que eleva el derecho al consentimiento informado a la categoría de auténtico derecho fundamental con la consecuencia de una protección cualificada:
A ) “Las excepciones – al deber de prestar consentimiento informado- no son indeterminadas ni de consideración extensiva”. O en otras palabras, no caben conjeturas ni presunciones restrictivas ni buscar hechos, situaciones o explicaciones que fuera de los estrictos- restrictivos casos legales- puedan conducir a sanar la falta de un consentimiento informado.
B) “Asimismo, no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad”. O sea, el riesgo que impide la demora en ofrecer explicaciones para consentir ha estar muy cualificado, tanto en su dimensión temporal (“no hay tiempo”) como en sus implicaciones ( “gravedad” del caso).
C) En consecuencia » sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada «. O sea, nada de motivaciones rituarias o mecánicas por parte de los tribunales, sino que asuntos tan relevantes merecen una aplicación de forma casuística y con detenimiento por parte del juzgador.
D) Finalmente “hemos de concluir que se ha lesionado el derecho fundamental del actor a la integridad física y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a causa de la respuesta obtenida a su queja en la vía judicial, ya que, como tenemos declarado, los defectos de la respuesta judicial dada a las pretensiones que tienen que ver con vulneración de derechos fundamentales sustantivos representan en sí mismos una lesión de estos derechos”. O sea, en el Partenón de los derechos fundamentales irrumpe con fuerza el derecho al consentimiento informado con las consiguientes consecuencias procesales, no sólo por el cauce privilegiado de su defensa sino por abrir el portillo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
2. Eso sí, dejaremos claro, por un lado, que tal consentimiento informado será verbal como regla general ( y escrito cuando se trate de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, procedimientos de alto riesgo). Y por otro lado, que la falta de consentimiento informado en sí mismo, no es indemnizable, sino que debe ir acompañado de un daño o perjuicio, tal y como afirma la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de Abril del 2011 ( Rec: 3483/2009): «Es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que declara que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, pero que para que la misma sea merecedora de indemnización se precisa que a quien la invoca se le haya producido un daño antijurídico que no esté obligado a soportar».
3. En suma, el consentimiento informado es un derecho del paciente, una obligación del médico y una responsabilidad garantizada por la Administración sanitaria. Es cierto que el contexto en que debe ofrecerse esa información está cuajado de factores de distorsión, ya que el enfermo está normalmente angustiado para curarse y el médico se ve obligado a tomar una decisión en la encrucijada no siempre unívoca. Por eso, estando en juego el derecho a la vida e integridad del paciente, se encarece la obligación por parte del médico, de manera que las deficiencias, errores u omisiones en cuanto a informar de los riesgos de la intervención o tratamiento, serán de responsabilidad de la Administración sanitaria.
Así y todo, hay que meterse en la piel del médico. Debe ser difícil informar a un paciente cuyo estado o situación de ansiedad o zozobra no está para disertaciones ni rollos técnicos. Debe ser difícil informar a un paciente de un universo de riesgos y dejarle claro que una cosa es lo «posible» y otra lo «probable». Y mas difícil aún discernir entre si un riesgo debe calificarse de remoto, colateral, típico, frecuente o infrecuente, sabiendo que son conceptos estadísticos o probabilísticos. Y sabiendo que distinto es el nivel de aprensión o encaje de tales afirmaciones según la edad, fortaleza y estado emocional del paciente. Ello sin olvidar que no puede convertirse un acto médico (información al paciente) en un acto plúmbeo y notarial, cansino en aquilatarlo o confuso por sobreexceso para el atribuldo paciente.
También es difícil meterse en la piel del paciente. Debe ser difícil para él decidir con serenidad, cuando preso de ansiedad y dudas, le obligan a leer, oír, decidir y firmar si embarcarse en la intervención.
4. Y desde luego, a juicio de Sevach, el «Consentimiento Informado» debe abrir paso al « Consentimiento Informado Humanizado«, esto es, a que el médico ofrezca recabe la conformidad del paciente y le explique los riesgos o el impreso a firmar con paciencia, empatía y calidez. Es difícil exigírselo a un médico presionado por una carga laboral excesiva, pero el esfuerzo debe hacerse como prolongación del juramento hipocrático o como deber moral. Al fin y al cabo, creo que lo único que debe pedirse a un médico es que informe al paciente como le gustaría que le informasen a él si fuere el enfermo: delicadeza, claridad, seriedad, certeza y paciencia. Ni más ni menos.
Sevach: siempre es un placer leer los comentarios de un juez juicioso. Algunos le echamos mucho de menos en Asturias, así que espero que no se deje encandilar por los gallegos, que son buenos anfitriones, pero la palabra «saudade» es cosa suya. Aquí, como dicen los ingleses «when the cat’s away mice will play»; nuestros ratones del gobierno convocando procesos selectivos de acceso a la inspección de educación y saltándose toda legalidad. Un saludo.
Yo creo que actualmente sí se ha avanzado en la materia, y el consentimiento informado es una práctica tan habitual como cualquier otra prueba médica que se realice antes de la intervención, aunque en no pocas ocasiones es posible que tenga un componente más formal que material, y darle el tiempo preciso a esta información evitaría malentendidos.
Siguiendo por otros derroteros, es curioso como la Administración sanitaria casi de modo automático esgrime el consentimiento informado como muro infranquiable ante cualquier reclamación de responsabilidad patrimonial, de tal modo que si el consentimiento informado aparecía esa posible complicación nada se le puede reprochar, cuando lo cierto es que esto no es así, y los tribunales han señalado reiteradamente que el consentimiento informado no es «patente de corso» para cualquier actuación o dejación, de tal modo que aún con el consentimiento firmado, habría que acreditar que la conducta fue correcta para intentar evitar y/o paliar esos daños, según los cánones de la ciencia médica, sin que obviamente hablemos de una obligación de resultado en esta materia.
Por otro lado y en el sentido contrario, conocí un caso curioso de un paciente que se iba a realizar una cirugía de riesgo medio, y tenía el convencimiento de que el consentimiento informado era negociable, en el sentido de que no estaba dispuesto a asumir todas las posibles secuelas y calamidades que constaban en el mismo. Se le hizo saber incluso porcentualmente las escasas posibilidades de que acontecieran, y de que el consentimiento estaba protocolizado en función de un conocimiento y experiencia previa muy considerable, (lo cierto es que el facultativo realizó una importante labor de asesoramiento, con bibliografía, estadísticas…), pero el hombre seguía convencido (alguién parecía asesorarle ) de que el consentimiento así le perjudicaba y sólo firmaría un consentimiento en el que se hiciera constar que no habría complicaciones de clase alguna. Finalmente el consentimiento no se firmó y la intervención tampoco se practicó.
Además del consentimiento, está el «desconsentimiento informado»; el paciente cuya religión le prohíbe recibir transfusiones o autotransfusiones de sangre y llega al médico, típicamente anestesista, «desconsintiendo» que le pongan sangre, y proponiendo el método que se debe seguir en la analgesia y en la cirugía. ¿Qué opináis?
El problema, para los médicos es variado:
· Su conciencia, ya en una operación de este tipo que se ha complicado no les dejará ver morir desangrado al enfermo.
· No es fácil, pero sería lo mejor, negarse a la intervención (presiones de la Dirección, …)
· Otra objeción de conciencia que no está en el art. 30 CE.
Con sinceridad, no creo que el consentimiento informado suponga un gran avance en la conquista de los derechos del paciente a la hora de someterse a una actuación médica. Es cierto que un buen documento de consentimiento informado (que en la práctica, no se estila), informa al paciente de la técnica a aplicar, de los beneficios de la intervención, los riesgos, etc. Sin embargo, no se trata de una manifestación «libre» de la voluntad del paciente, al final, en la generalidad de los casos, el paciente, como profano en la materia, toma la decisión que le indica el médico, poniéndose en sus manos. Evidentemente, la cosa está clara, o firmas o no se te opera, este es el pan nuestro de cada día. Poco o nada puede decir el paciente, a quien le toca firmar y santiguarse…Al final, el documento de consentimiento informado acaba reducido a un simple trámite formal, muchas veces excesivanmente genérico y a menudo entregado y firmado pocos momentos antes de la intervención.
En suma, sigo considerando el consentimiento informado más como un salvocondulto para el médico a la hora de afrontar una posible reclamación, que como un derecho de información y decisión del paciente.
Yo, que he sido operado en múltiples ocasiones, no he visto nunca que el médico me explicara nada de la operación, ni mucho menos de sus riesgos o alternativas (ni hablando, ni por escrito). Luego resultó que algunas de estas operaciones no salieron como prometieron, operaciones que ni siquiera eran necesarias. Una cosa es la teoría, que siempre está muy bien, y otra cosa es la cruda verdad del día a día. Ojalá los jueces fueran menos permisivos con los médicos que no informan debidamente a sus pacientes, y ojalá la justicia de reclamar estuviera al alcance de todos, y no solo de unos pocos. Saludos.
En «otra vida» trabajaba en un juzgado en Barcelona, cuando aún estaban en el centro, junto al parque de la Ciudadela.
Fue mi primer destino como funcionaria, una etapa a la que le tengo especial cariño, como a esa maravillosa ciudad.
Sin embargo, había algunas cosas de mi trabajo que entendía y disfrutaba y otras que no.
Una de estas últimas eran las plantillas para facilitar la redacción de resoluciones judiciales. Me parecía demasiado impersonal… Pero reconozco que, al ejercer en el juzgado más atascado de Cataluña, este sistema agilizaba mucho la tramitación de los procedimientos… Así que me habitué a él.
Mas en «esta vida», de repente, todo se tambaleó al recibir yo misma una sentencia redactada con plantilla.
En la que se desestima mi demanda por una atención sanitaria a mi primer parto totalmente contraria a la evidencia científica y a los derechos humanos.
En la que se obvia la Ley de consentimiento informado porque se considera a la mujer de parto incapaz de decidir.
Curioso vicio de la voluntad…
Porque en mi segundo parto fui capaz de decidirlo absolutamente todo.
Le invito a reflexionar sobre ello.
Saludos
Susana Ferreiro Mediante
Jurista especializada en género
Funcionaria de la Administración de Justicia
Alguna sentencia del Supremo o Constitucional se pronuncia sobre el caso de que la información haya sido engañosa? Un ejemplo: un paciente de epoc consiente en operarse de la cadera porque el traumatólogo le informa de que tras la operación estará monitorizado para controlarle el nivel de oxigeno en sangre, y tras la operación no se monitoriza al paciente, cae en hipoxia y fallece.
Hola JR, después de leer tus comentarios sobre el consentimiento informado (CI), estoy muy interesado en conocer tu opinión sobre el CI y el paciente empoderado (e-Paciente) en la sociedad del conocimiento o era digital que vivimos, la brecha digital en la sanidad es notable y muchos pacientes acuden con información sobre su proceso e incluso sobre el médico que él mismo desconoce; el CI en estos casos debe seguir manteniendo su estructura general o su fundamento en la autodeterminación del paciente autoinformado en ocasiones infoxicado puede verse en algo modificado, dado que su conocimiento-participación, debe ser tenido en cuenta y con el el antecedente reflejado en la HªCª: e-paciente, los supuestos de desinformación en ausencia del impreso firmado, debe valorarse como hasta ahora o es hora de contemplar la irrupción de este tipo de paciente. Gracias por tu tiempo.
Norman
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