Realmente llamativa resulta la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 2011 (rec.2693/2010) que admite sin reparos que quien recurre en suplica el Auto que le deniega una medida cautelar, pueda aportar dictámenes periciales nuevos y además decisivos. Puede parecer un tecnicismo procesal pero resulta un criterio muy relevante si tenemos en cuenta que, ante la prolongada espera de las sentencias, la lucha de los abogados por conseguir la suspensión cautelar ha pasado al primer plano.
El caso zanjado por el Alto Tribunal partía de una Resolución autonómica que concedía la Autorización Ambiental Integrada a una gran empresa pero fijándole onerosas condiciones, de manera que se solicitó la suspensión de éstas como medida cautelar. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia denegó la medida cautelar y la empresa recurrió en súplica contra tal denegación, y aprovechó para aportar un informe pericial, el cual será el arma mágica que fundamentará la revocación del auto, con la consiguiente estimación de la medida cautelar solicitada. La Administración se quedó con un palmo de narices y recurrió en casación ante el Tribunal Supremo que desestimó tal recurso.
1. Creía Sevach que las medidas cautelares eran incidentes sumarios en los que la parte promotora aportaba todas sus pruebas junto con la solicitud de la medida cautelar ( con arreglo al principio de que quien afirma debe probar). Creía también que una vez decretada o denegada la medida cautelar, quien recurría la decisión cautelar podía plantear cuestiones estrictamente jurídicas sobre la valoración de la prueba o sobre la apreciación de los intereses en presencia, pero sin poder introducir nuevos informes o pruebas documentales ( por el principio de preclusión en la instancia).
Nunca es tarde para aprender. Y así, en la citada sentencia el Tribunal Supremo bendice que la parte que recurre en suplica la denegación de la medida cautelar pueda aportar nuevos dictámenes avalando su tesis, los cuales pueden conducir a la estimación del recurso y con ello, la adopción de la medida cautelar.
2. Oigamos lo que nos dice la citada Sentencia del Tribunal Supremo. Primero el planteamiento del recurrente en casación:
“Se sostiene, en síntesis, que si bien inicialmente se denegó la medida cautelar de suspensión, luego, tras la súplica, se accede a la misma en base a un informe pericial acompañado con el escrito de interposición de dicho recurso de súplica, del que no se dio traslado a la Administración recurrente y que, precisamente, es la prueba que sirve de base y fundamento para cambiar el criterio de la Sala de instancia y estimar el recurso de súplica. Además, se indica que no pudo pedir la subsanación de la falta procesal que denuncia porque no hubo oportunidad de hacerlo.”
Frente a ello, responde el Tribunal Supremo:
“ Si bien es cierto que el artículo 732.2 de la LEC, de aplicación supletoria a esta jurisdicción disposición final primera de la LJCA, señala, con carácter general, que a la solicitud de la medida cautelar se acompañarán «los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para su acreditamiento», sin embargo lo cierto es que la presentación de tal informe tiene su causa en el contenido del inicial auto denegatorio de la medida cautelar que se basaba en la falta de justificación de la cautela solicitada. Y es de resaltar también que el informe pericial no estaba a disposición de la parte cuando se solicita la medida cautelar, pues el expresado informe data de diciembre de 2009 y el auto denegatorio de la medida cautelar es de fecha 24 de noviembre de 2009. De modo que concurría una imposibilidad material manifiesta para aportar un informe pericial inexistente al tiempo de la solicitud de la cautela. (…) Prueba de lo que decimos sobre la ponderación de la Sala de instancia, sobre los intereses en conflicto, es la continuidad que se produce entre las dos resoluciones dictadas en la pieza de medidas cautelares. Una es el auto impugnado. Y la otra es el inicial auto denegatorio de la cautela. De modo que al principio se deniega la medida porque no se acredita (razonamiento cuarto del auto inicial) la concurrencia de perjuicios de difícil o imposible reparación ni la pérdida de finalidad del recurso. Si bien posteriormente, en el auto estimatorio de la súplica, se considera justificada la concurrencia de tales perjuicios, atendidas la escasas repercusiones medioambientales que, a juicio de la Sala de instancia al valorar el informe pericial, se derivan a la suspensión de las condiciones impuestas.”.
O sea, que admite con naturalidad que el solicitante de la medida cautelar, para combatir su denegación, introduzca en el debate en vía de recurso de súplica frente a ella, un informe pericial, el cual es aceptado y sirve al Tribunal para decretar la medida cautelar.
3. Me pregunto como encaja en ese planteamiento los términos tajantes del art.732.2 LEC que afirma : “ 1. La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares… Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares”.
4. También resulta chocante que en los incidentes cautelares no existe regulación de fases probatorias y sin embargo se admita en vía de recurso la aportación de plano de pruebas. Lo sorprendente del caso es que con este planteamiento procesal, el incidente de medidas cautelares se convierte en un procedimiento bifásico con doble tirada de dados: al solicitar y al recurrir; y en ambos casos, las partes pueden sacar de la chistera nuevos dictámenes. No queda en buen lugar la buena fe y lealtad procesal, si cabe que una parte se reserve pruebas ( o peor aún, que las «fabrique» para un ulterior recurso).
Por otra parte, cabe señalar que si se admite a quien recurre en súplica la aportación de un nuevo informe pericial, debería admitirse también a la parte recurrida, pero siendo realistas, en el plazo de cinco días para oponerse a la súplica, malamente puede buscarse, encargarse, realizarse, visarse y formalizarse un dictamen pericial. Es más, si la parte recurrida consigue aportar tal dictamen pericial, el principio de igualdad de armas impone que habrá que trasladarlo a su vez a la parte recurrente, quien a su vez podrá aportar otro dictamen en contrario y así sucesivamente, hasta el infinito.
5. Así y todo, considero que la lógica y funcionalidad de las medidas cautelares ( decisión judicial urgente que pivota sobre el peso de los intereses públicos y privados, fuera de consideraciones jurídicas) explica que se puedan aportar pruebas con el escrito de solicitud ( u oposición) de las medidas o con el recurso de súplica ( o alegaciones combatiéndolo).En otras palabras, en el incidente cautelar importa valorar los intereses reales mas que el momento en que puedan acreditarlos. Y es que las medidas cautelares sólo pretenden que la duración del proceso cause los menores perjuicios posibles y para decidirlo habrá que valorar cuales son los perjuicios e intereses, pudiendo aportarse todo tipo de pruebas, de manera que el instituto de la preclusión probatoria en la instancia supondría un factor jurídico-formal que dejaría sin efecto la tutela cautelar.
6. En fin, bien está que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo marque los criterios procesales y las reglas del juego forense, pero no deja de sorprender a los jugadores que de vez en cuando el árbitro admita goles – o pericias- metidos “fuera de juego” aduciendo que si tuvo ocasión de chutar y el contrario no lo evitó, pues vale el gol.
Sevach, felicidades por el articulo como siempre muy interesante.
En cuanto a la Sentencia analizada, yo me quedo con lo siguiente (!?!),
» … Y es de resaltar también que el informe pericial no estaba a disposición de la parte cuando se solicita la medida cautelar, pues el expresado informe data de diciembre de 2009 y el auto denegatorio de la medida cautelar es de fecha 24 de noviembre de 2009. De modo que concurría una imposibilidad material manifiesta para aportar un informe pericial inexistente al tiempo de la solicitud de la cautela … «,
Oriol, tienes toda la razón. También me sorprendió ese extremo. De hecho, en la primera versión del post introducía el siguiente párrafo- que suprimí por razones de espacio-: » Además, el Tribunal Supremo razona que la empresa aporta el dictamen al tiempo de recurrir puesto que antes no lo tenía ( reflexión lógica, pero jurídicamente chirriante, ya que una cosa son los documentos que se originan con fecha posterior – ajenos a la voluntad de la parte- y otra muy diferente es permitir la admisión extemporánea de documentos, tales como los dictámenes periciales de parte, que se emiten cuando los pide quien los paga, y además estampan la fecha que se les indica). No deja de ser llamativo que la «imposibilidad material manifiesta» sea debida a la propia laxitud de quien encarga el dictamen».
Un cordial saludo
Ésta habrá que guardarla porque en alguna ocasión haremos uso de ella, aunque sea para realizar esa «doble tirada de dados», y es que ante un Auto denegatorio se abren nuevas posibilidades pudiendo rebatir mediante periciales o nueva documental los fundamentos del auto en cuestión.
Lo que realmente no sé, es si esta tesis se mantendrá en el futuro porque va a generar polémica, por cierto cuando empieza señalando «…el informe pericial no estaba a disposición de la parte cuando se solicita la medida cautelar…» parece sonar un poco a la coletilla de aquellos supuestos en que se solicita al perito el dictamen pero no se pudo aportar hasta fecha muy posterior (carga trabajo perito, dificultad en su redacción…) debiendo haberlo anunciado oportunamente (lo que aquí no se hizo), pero cuando lo lees en su integridad está claro que va mucho más allá como expone Sevach.
Finalmente también tengo dudas de que se vaya a aplicar por el momento de modo uniforme dicha doctrina en los juzgados y Salas en tanto no se consolide la misma, y parece probable que muchos tribunales denegarán tal aportación, y para ello también podrían basarse en reiterada jurisprudencia del principio de igualdad de armas procesales del TS y TC.
Un saludo.
Creo que será una resolución anecdótica, propia del ámbito «cautelar». Más bien pienso que se trata uno de tantos supuestos en que se busca la «justicia material» a costa de violentar el ordenamiento procesal.
Habría que indagar en el fondo del asunto, porque quizá la solicitante de la AAI era una importante empresa de la dependen gran número de puestos de trabajo y quizá las condiciones de la autorización eran tan gravosas que suponían una denegación encubierta, y si a ello unimos los 4 años de media que tarda en fallar el TSJ correspondiente y los otros 4 del recurso de casación, probablemente esté justificado el «ultraje procesal»
Pues la empresa es probablemente la mayor compañía siderúrgica del mundo y las condiciones de autorización son «60000 eurillos» de caución. Yo creo que el fondo del asunto no está directamente relacionado con la supervivencia del empleo en Avilés o en Gijón, ni la forma con la legalidad procesal, que Sevach ha descrito claramente, sino con un pulso entre el Principado de Asturias y la citada empresa.
¡Ojalá que no sea el Medio Ambiente el que pierda sí o sí!
Un saludo.
«Transforming Tomorrow», es el «motto» de la citada compañía Accelormittal.
Estoy plenamente de acuerdo con el comentario de JNS, el carácter revisor de la jurisdicción es un obstáculo de difícil superación para una aplicación generalizada de la doctrina contenida en la resolución de autos. Sin duda se trataba, como en otros muchos casos sucede, de una cuestión de justicia material.
La verdad es que cada vez es mayor el dislate existente entre la realidad y las leyes, y a veces el generado por las propias leyes debido a sus contradicciones conceptuales. A mi me han revocado Sentencias en apelación aportando documentos (Y admitiéndolos la Sala) por primera vez en el recurso de apelación, anteriores al pleito y que jamás se propusieron como prueba en éste ¿qué seguridad jurídica es esa, cuando nos cargamos el 85.3 LJCA? ¿Cómo explica el abogado apelado al cliente que algo que nunca se mencionó ni se denegó aparece de repente y sirve para tumbar los hechos de que parte la Sentencia de Instancia, en base a algo que el Juez nunca pudo saber?. Para eso, valdría la pena suprimir directamente la primera instancia y dar sólo apelación, asi las cartas pueden guardarse hasta ese momento.
Otro ejemplo de incongruencia, pero esta vez por las propias leyes, es el del 112.1.2 de la Ley 30/1992 que prohibe a la administración expresamente tener en cuenta en los recursos elementos de prueba que pudieron haberse aportado en el expediente y se traen sólo para el recurso. Y sin embargo, luego el Juzgado o Sala tiene conocimiento pleno del asunto y hacen un auténtico juicio entre partes del conjunto, pudiendo admitir como pruebas esos documentos. Conforme que la LJCA del 98 es posterior e inspirada por principios distintos a la Ley 30/92, pero ¿Era realmente tan dificil pensar un poco y cambiar en consonancia el régimen de aportación en el expediete administrativo en consonancia?
Desde luego, la seguridad jurídica y la posibilidad de precedir el proceso y adoptar legítimas estrategias en relación con el mismo cada vez son menos relevantes; no sé para qué se quejan muchos del ínfimo nivel formativo de las universidades de derecho cuando los licenciados que continuamente vomitan con destino al ejercicio en cualquier profesión jurídica cada vez están menos sujetos a conocimientos y estudio, y mas a la ruleta de la fortuna y el todo vale cuando me apetece hacer (lo que yo subjetivamente creo que es) justicia material.
Saludos
Las «tiradas de dados» a que Sevach se refiere en el artículo no son una mera licencia humorística respecto a la Justicia española. Reflejan algo mucho más profundo y desolador.
¿Y cómo será el futuro? No lo sé pero algo se puede vislumbrar. España está empezando a notar en muchos ámbitos, no solo en el judicial, que la «Generación Logse» ya va accediendo masivamente a puestos de responsabilidad.
Siempre nos quedará rezar.
Un saludo.
Totalment de acuerdo especialment con el segundo pàrrafo del comentario de Contencioso, es alucinante !!!! El artículo 112.1.2 de la Ley 30/1992 está derogado de facto !!!