El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en la reciente Sentencia de 26 de Mayo de 2010 sobre la conformidad de la adjudicación de contratos de urbanización entre Ayuntamientos y agentes urbanizadores con arreglo a la legislación autonómica valenciana. Un auténtico conejo de la chistera jurídica que asombra y que es difícil de comprender.
El pronunciamiento reviste interés ya que la legislación valenciana apostó por el agente urbanizador como empresario que asume una especie de “todo incluido” y “llave en mano” a la hora de ejecutar los denominados “programas de actuación integrada”, de manera que el agente urbanizador lleva a cabo la elaboración de documentos técnicos, gestiona el proyecto de reparcelación e incluso contrata al empresario constructor para ejecutar el proyecto de urbanización; para tal labor el agente financia los costes y lo repercute en los propietarios de los solares resultantes,viéndose compensado con terrenos o en metálico, y asegurándose a título de beneficio empresarial del urbanizador del 10% de los costes.
Nos encontramos con un agente urbanizador “plenipotenciario” de la Administración, con unos propietarios obligados a colaborar ( aportas terrenos o te expropian, y a pagar) y con muchos ciudadanos y empresas que asisten a un procedimiento estilo Juan Palomo ( yo me lo guiso, yo me lo como”) entre Administración y agente.
Pues bien, la Sentencia del Tribunal de la Unión Europea es llamativa para Sevach.
1. En primer lugar, por su estructura, ya que de sus cien apartados, sólo dedica a fundamentar el fallo los cinco últimos. En coherencia con esa parquedad hay que interpretar el fallo. Nada de bendiciones «urbi et orbe» (et urbis) de todo Concierto municipal con constructores para ejecutar instrumentos de planeamiento. La sentencia lisa y llanamente considera que al no probarse en el diseño del legislador valenciano que estemos ante un contrato de obras ( según el contenido -derechos y obligaciones- derivados de tales conciertos, ya que el Tribunal comunitario aprecia un peso significativo de los servicios y residual de las obras) no resultarían aplicables los requisitos de publicidad, concurrencia, adjudicación y demás condiciones de la Directiva de Contratación pública. O lo que es lo mismo, que si en otras legislaciones autonómicas o casos se prueba el peso específico de la «obra», el concierto con el agente urbanizador se calificaría como contrato de obra y como tal sujeto a la normativa comunitaria de contratación. O sea, se zanja el litigio por cuestiones procesales relativas al resultado probatorio.
2. O sea, vence la tesis del Reino de España de que el » Urbanizador» no es un constructor sino una especie de mercader-intermediario, lo que es sumamente llamativo si tenemos en cuenta el dato de que el todopoderoso «Urbanizador» es quien adjudica a un empresario constructor las obras (actuando éste por cuenta de aquél ya que el compromiso de realizarlas ante la Administración lo tiene el urbanizador). Se ve que “el levantamiento del velo” no ha calado en el Tribunal Europeo.
3. Además el Tribunal de Justicia considera que no estamos ante un «contrato de obras» sino mas bien un «contrato de servicios» pues «no se ha demostrado en absoluto que las obras de conexión e integración de los terrenos con las redes de infraestructuras, energía, comunicaciones y servicios públicos existentes constituyan el objeto principal del contrato celebrado entre la entidad territorial y el urbanizador»; además, el marco de la ejecución del PAI por el agente urbanizador comprende actividades que no pueden calificarse de «obras» en el sentido de la Directiva de contratación pública y cita expresamente estas: «la elaboración del plan de desarrollo; la propuesta y la gestión del correspondiente proyecto de reparcelación; la obtención gratuita en favor de la Administración de los suelos dotacionales públicos y con destino al patrimonio público de suelo de la entidad territorial; la gestión de la transformación jurídica de los terrenos afectados y la realización del reparto equitativo de las cargas y beneficios entre los interesados, así como las operaciones de financiación y de garantía del coste de las inversiones, obras, instalaciones y compensaciones necesarias para la ejecución del PAI. Así ocurre también cuando el urbanizador […] debe organizar el concurso público destinado a designar al empresario constructor al que se confiere la ejecución de las obras de urbanización».
O sea, en términos caricaturescos, no es Contrato de obras el encargo para realizar una Catedral si además de construirla hay que pedir permiso al Obispo, recibir sugerencias de los fieles, comprar reclinatorios o elaborar un Plan de difusión de la obra “ad maior dei gloria”. Algo me dice que algún Tribunal confunde lo accesorio y lo principal.
4. En fin, si tenemos en cuenta que en su día el Tribunal Constitucional rechazó que la figura del agente urbanizador fuera inconstitucional, luz verde al urbanismo autopropulsado. ¡ Hagan juego!
Sorprendente la parquedad en la fundamentación de la Sentencia.
¿ Será que el TJUE comienza a estar atascado como las Salas de lo Contencioso de los TSJ y TS españoles, que ya «despacha» los asuntos imputando déficit probatorio a la Comisión ?
Me pregunto de que manera la Comisión podría probar o, como dice la Sentencia, demostrar «que el objeto principal del contrato celebrado entre el ayuntamiento y el urbanizador corresponda a contratos públicos de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18». ¿ No estamos acaso ante una cuestión jurídica? ¿qué margen existe para la actividad probatoria?
Pienso que de consolidarse esta doctrina se abriría una «vía de agua» para defraudar los principios y garantías de la contratación pública, puesto que las Administraciones no tienen más que «adornar» sus contratos de obras con prestaciones, como dice Sevach, «accesorias» de la prestación principal de ejecución de obra pública.
Más allá de lo resuelto en esta Sentencia, que trata de la relación contractual entre la Administración y el Agente Urbanizador, me pregunto si el TJUE ha resuelto la cuestión de sujeción a la Directiva comunitaria de la relación contractual entre el Agente Urbanizador y los terceros encargados de la ejecución de las obras cuando el urbanizador no sea propietario único y no ejecute las obras por sus propios medios.
Esplendido post, habrá que analizar dicha sentencia y ver como afecta, aquí va mi comentario:
En el supuesto de gestión indirecta de un PAI, la Administración delega la condición de urbanizador en un particular, sea o no propietario del terreno, seleccionado según un procedimiento público de competencia (artículo 7, apartado 2, de la LRAU y artículo 117, apartado 4, de la LUV).
Es decir, en la selección del agente urbanizador estamos ante un contrato público, contrato mixto que incluye prestaciones diversas: fundamentalmente la tramitación urbanística completa y la realización de las obras de urbanización. Es lo mismo que en la práctica realizan los propietarios privados agrupados en una Junta de Compensación.
Por lo tanto, el objeto del contrato de selección del agente urbanizador incluye todas esas actuaciones y su valor estimado que fija el procedimiento a emplear, de acuerdo con la normativa de contratación, debe incluir las obras de urbanización y el coste de los servicios urbanísticos añadidos (elaboración y tramitación de los instrumentos urbanisticos necesarios, plan parcial, proyecto de reparcelación, o lo que sea necesario).
Por ello, incluido en el objeto del contrato de selección del agente urbanizador las obras de urbanización, ya se cumple la normativa de contratación pública y no es necesario volver a realizar un contrato público para la adjudicación de estas obras.
Es un caso similar al que se sigue en las empresas urbanísticas de economía mixta. La Administración está obligada a seguir un procedimiento público en la selección del socio privado y es en ese procedimiento en el que se define el objeto del contrato que tendrá que ver con el objeto social de la empresa que se cree (puede incluir la gestión de unos determinados terrenos públicos, la construcción y venta de viviendas en el PMS, etc.) y a él habrá que estar para comprobar hasta donde alcanza y que contratos se entienden en él incluidos.
Por lo anterior, no me extraña la decisión del TJUE
Veo mucho prejuicio hacia el operador urbanístico privado en el post, como si la gestión urbanística pública fuera ejemplar en muchas ocasiones!!. Hay un mundo de diferencia entre la configuración ex LRAU y ex LUV del Agente Urbanizador. En el segundo caso, aún no exenta de disfunciones, se han limado muchas de las cuestiones que más rechinaban de la antigua regulación, como el proceso de selección, que se ha ajustado a los principios propios de la legislación contractual, las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones, o las potestades cedidas al urbanizador en materia de cobro de cuotas (que con la falta de claridad del anterior régimen habían sido fuente de conflictos perpeutos).
Con sus defectos, el agente urbanizador es una buena vía para canalizar la iniciativa privada en la gestión urbanística, y sobre todo para tener capacidad de adaptación a las circunstancias de demanda real del mercado de suelo, siempre y cuando, la selección del urbanizador responda a los principios y formas legales, que las condiciones previas sean las adecuadas, esto es, que exista un buen planeamiento, y que la administración disponga de recursos técnicos y jurídicos independientes y cualificados para «bregar» con el urbanizador, controlando y fiscalizando su acción.
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