La reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 15/2011, de 13 de Octubre condena al titular del un Juzgado de Familia se Sevilla que por decisión judicial alteró el régimen de visitas propio de un divorcio, al disponer como medida urgente la autorización para la salida en procesión de un menor de edad, e imponiéndole nada menos que la pena de inhabilitación especial de dos años. La aparente desproporción entre sentencia y hechos invita a una reflexión.
1.En primer lugar, la lectura de la sentencia revela que es un resultado laborioso y fundado y que no ha sido cómodo para el Tribunal juzgar a otro juez. De hecho, la sentencia destierra la prevaricación dolosa y aunque condena por prevaricación culposa, finaliza pero pidiendo el indulto para rebajar a seis meses la inhabilitación.
2. En segundo lugar, es cierto que la sentencia se cuida mucho de separar la cuestión de la legalidad o no de fondo de la medida (al fin y al cabo la decisión de autorizar la salida del menor fue confirmada por la Audiencia Provincial) para centrarse exclusivamente en si el juez actuó al margen de las reglas procesales con “desatención, ligereza o falta de cuidado grave”.
Oigamos el razonamiento central de la sentencia condenatoria:
La resolución dictada por el Sr. […] es manifiestamente injusta por varias razones que enumeramos a continuación: a) por atemporal y precipitada, sin permitir la previa solución consensuada y extrajudicial entre los progenitores, tal y como venía preestablecido por un juez distinto y preordenado en principio, imponiéndola el juez de Familia sin mayores cautelas ni contraste de pareceres, b) por negar apresuradamente, sin peligro ni perjuicio inminente y grave, derechos individuales de audiencia y tutela efectiva de una parte esencial, como es la madre, y de una parte necesaria como el Fiscal, encargado de la protección jurídica de los menores, c) por hablar de peligrosidad moral o física del menor cuando ningún peligro ni perjuicio inminente y grave se exteriorizaba en ese momento previo, con 48 horas para la salida procesional, d) por partir de un posible prejuicio hacia una madre que no había querido escuchar, pudiendo perfectamente hacerlo en tiempo procesal, e) por apoyar su convicción en informaciones suministradas por vía extraprocesal, lo cual no resulta lo más ortodoxo, f) por convertirse en instrumento de una parte, aunque no sea de forma dolosa, en vez de garantía última de cualesquiera de los justiciables y ejemplo de equilibrio e imparcialidad, g) por no valorar la proporcionalidad del camino judicial seguido y el mayor perjuicio que introducía en el ámbito familiar y educativo del menor, tal y como venía acordado por un juez distinto que resolvió el divorcio de los padres, introduciendo de forma precipitada semejante convulsión en la vida de un menor para un simple deseo, como salir en una procesión, que no acarreaba peligro inminente, h) por favorecer con su resolución la instrumentalización del proceso y la publicidad del “menor cofrade”, aspecto perfectamente previsible y evitable, i) en fin, recapitulando, por convertirse el juez en instrumento, por temeridad o negligencia grave, de un ardid procesal sin desplegar las mínimas garantías y equilibrios procesales, aspecto que constituye la esencia del Estado de Derecho.”
3. Da la impresión de que el mismo reproche se acumula bajo muchas perspectivas ( me recuerda aquél dicho de que » Juan tenía un pura sangre persa de color blanco, y se vanagloriaba de tener tres caballos: el pura sangre, el blanco y el persa). Creo sinceramente que las cosas son mucho mas sencillas. Veamos. Una situación terminal en que faltan 48 horas para el viernes santo y en que el juez conoce por boca del abuelo y del propio menor su interés en acudir a la procesión. Una cuestión, la de acudir o no a la procesión, que resulta trivial y anecdótica y que no justifica “el ruido y la furia”, ni familiar, ni mediática, ni judicial. Una decisión judicial adoptada en cuanto al fondo con incuestionable buen hacer (tal y como confirmó la Audiencia Provincial).
Es cierto que el juez se saltó las formas procesales pero también lo es que el resultado fue justo (judicialmente confirmado por la instancia superior) y que además no se las saltó por capricho ( el tiempo apremiaba) y no obtuvo ningún provecho personal mas allá de la satisfacción de zanjar una cuestión por el bien del menor. Si a ello unimos que tal juez no cuenta con antecedentes o quejas de prescindir de las reglas procesales (cosa distinta y cuestionable en otros planos son sus opiniones sobre la Ley de Igualdad), que no tiene reputación de cacique judicial y que además goza de gran respeto de letrados y compañeros, me parece que el traje de la prevaricación le queda grande. No creo que cuando el legislador tipificó la prevaricación judicial culposa estuviese pensando en castigar conductas como la analizada. Y de hecho el fiscal en sus conclusiones definitivas considera que no encajan los hechos en tal delito.
Por ello confío en que el Tribunal Supremo estime el recurso de casación y devuelva las turbulentas aguas al cauce de la serenidad y el juez recupere su honor y tranquilidad de conciencia, y sobre todo, que la ciudadanía no pierda la perspectiva de lo que es grave y lo que no lo es.
4. Para Sevach, no haber observado formalidades procesales, que con ser importantes en términos generales (ya que tras las formas hay garantías) en el caso concreto no hubieran alterado para nada el desenlace sino que hubieran enredado mas el asunto y enfangado más la situación, con mayor perjuicio al menor, lo que nos sitúa ante una conducta judicial acorde con lo que la sociedad del siglo XXI espera de un juez. Que resuelva pronto y bien, ya que como dijo San Pablo (vers.6, cap.3) , “la letra mata, y el espíritu vivifica”, y como declaró el Tribunal Constitucional bajo otra perspectiva pero con certera expresión en su STC 128/1991: “Según reiterada jurisprudencia constitucional, constituye función propia del Tribunal constitucional, a través del recurso de amparo, preservar el derecho a la tutela y evitar su violación o lesión por el uso de formalismos o rigorismos excesivos o de interpretaciones de un texto legal absolutamente lineales o literales (“la letra mata”) que impidan de hecho la normal consecución del fin que la norma o normas persiguen, omitiéndose el estudio de fondo del problema en consideración a la norma y sólo a ella”.
En suma, creo personalmente y como ciudadano, que no se deben matar pájaros a cañonazos, que no deben alzarse las reglas procesales como crimen de lesa humanidad si se prueba que su inobservancia no perjudicó al fondo del litigio, y que el proceso penal no debe servir de instrumento de vendettas personales, ni de lo políticamente correcto, ni de buscar un cabeza de turco para demostrar que los jueces “también lloran” o que “el que se mueve, no sale en la foto”. A la vista del caso me vino a la mente la frase de Atticus, el abogado de la célebre novela “ Matar un ruiseñor” (Harper Lee, 1960) cuando dice: «Los ruiseñores no hacen otra cosa que crear música para que la disfrutemos. No se comen los jardines de la gente, no hacen nidos en los graneros, no hacen otra cosa que cantar su corazón para nosotros. Es por eso que es un pecado matar a un ruiseñor».
La gran pregunta que debe hacerse cada uno es si ese es el modelo de juez del siglo XXI que queremos los ciudadanos, el juez que por lo visto, debe santificar las normas procesales, no debe tomar iniciativas, y en cambio mostrarse como una esfinge impasible ante lo que realmente se agita en un pleito.
Supongo que el juez bíblico Salomón tras juzgar el caso de la disputa de las dos madres por el niño, también sería reo de prevaricación puesto que buscó una solución práctica, rápida y justa a un problema que si se desarrollase con testigos, pericias, alegaciones y recursos de las madres, muy posiblemente el niño hubiese alcanzado la mayoría de edad en un orfanato de Galilea.
La doctrina de la prevaricación procesal es muy peligrosa, pues con base en ella cualquier juez puede ser condenado por lo que podría ser resuelto mediante una nulidad de actuaciones. Y eso, en contra de lo que algunos puedan pensar, es pésimo no para los Jueces sino para el propio Estado de Derecho.
En mi opinión esto no ayuda en absoluto a mejorar la imagen pública de la administración de justicia. Se pone en evidencia la arbitrariedad del rigor que no se ha podido o sabido aplicar en casos mucho más graves, mediáticos y relevantes.
Referirse a los «equilibrios y garantías procesales que constituyen la esencia del Estado de Derecho» a estas alturas y en tan nimio asunto constituye una paradoja total.
Yo, personalmente, no entiendo bien el asunto de la prevaricación; ¿cuantas sentencias firmes hay por prevaricación ?¡¡buscad, buscad en vuestros potentes buscadores de jurisprudencia!! , vereis que es mas fácil que un camello pase por el ojo de una aguja que un alto cargo pague por un desmán clarisimo que todo el mundo, menos el juzgador, ve. ¿Es tan limpia la administración pública como parece si observamos los casos de prevaricación condenados?……..no se, yo tengo otra impresión. Creo que hay un momento en el que un alto cargo público entiende que no está ahí ni siquiera por méritos propios, sino «por la gracia de Dios», como ponía en las pesetas, y creeo que en este caso se dá esa «iluminación divina», y no por que se haya decantado por una opción cercana a la fé católica, sino porque ha dejado de lado su deber de igualdad de trato y ha optado por favorecer a alguien cercano a su forma de pensar; en términos futbolísticos ha sido un poco «casero».
Es cierto que las condenas por prevaricación no abundan, ni en cargos administrativos ni en cargos judiciales. Lo pintoresco es que en España subsista esa figura de la «prevaricación culposa» solo para los jueces, cuando existen infinidad de tipos disciplinarios (ej.desatención,negligencia,etc) con sanciones administrativas (ej.suspensión de funciones,etc) para reprimirlos.
Es más, en el ámbito administrativo no acabo de entender porqué razón cuando ante la excepcionalísima anulación de un acto administrativo por desviación de poder (¡ con la prueba diabólica de la intención!) no se procede por la fiscalía a imputar la prevaricación. Tampoco entiendo porqué si una autoridad administrativa desobedece una y otra vez para no ejecutar una sentencia firme, el delito de desobediencia raramente prospera, y en cambio, si un juez- con el camino abierto por esta sentencia penal- comete una infracción procesal puede tropezarse con una condena penal.
Y en todo caso, insisto en subrayar que la prueba de que el juez no ha sido «casero» es que la Audiencia confirmó su criterio, por lo que si todo el reproche es la precipitación e irregularidad procesal, deberá sancionársele pero administrativamente… ¿ o aquello de la intervención mínima del Derecho Penal solo vale para los delincuentes confesos ante la policía que luego se retractan y acusan de mentir a quienes les interrogaron?, ¿ o solo vale para los prebostes de la banca que convalidan sus actos con los acuerdos de los Consejos de Administración que dominan?
Siempre me ha sorprendido el aforamiento de los jueces y magistrados a las salas de lo civil y penal de los tribunales superiores de justicia. Ni la composición ni la forma de nombramiento de quienes integran esos órganos parecen los más adecuados para asegurar que el fuero sea una garantía reforzada -que es lo que debe ser- y no un albur imprevisible. Esos magistrados llamados a enjuiciar, entre otros, el delito de prevaricación judicial, no suelen tener experiencia suficiente en el orden penal o carecen de ella por completo, y no parece muy aconsejable «hacer prácticas» enjuiciando delitos tan complejos. Peor aún, como ya ha ocurrido en algún caso, es que la sentencia penal la acaben dictando magistrados de lo contencioso-administrativo o de lo social, completando una sala diezmada por las recusaciones. Con esos mimbres, ¿qué se puede esperar?. En el caso del juez Serrano, una vez leída la sentencia (y el voto particular), creo que la sala segunda no va a tener más remedio que casarla y absolver al acusado. Al margen de la opinión que cada uno pueda tener sobre este juez y sus manifestaciones públicas, la sentencia no se sostiene desde el punto de vista jurídico-penal e, incluso, del mero discurso lógico. Es insólito que una sentencia penal copie literalmente noticias de prensa sobre el asunto que resuelve, como lo es que el fiscal retire la acusación, la acusación particular acuse por prevaricación dolosa y el tribunal condene por prevaricación culposa, delito cuya homogeneidad con el que ha sido objeto de acusación es muy discutible. La diferencia entre una forma y otra del delito no estriba sólo en el elemento intencional (dolo directo/negligencia grave) sino en la resolución misma, que en la forma dolosa ha de ser «injusta» y, en la imprudente, «manifiestamente injusta». La injusticia no debió parecerle tan «manifiesta» (esto es, que «salta a la vista», que la aprecia cualquiera sin indagación ni razonamiento alguno) al fiscal, ni a los tres magistrados de la sección de la audiencia provincial de Sevilla (especializados en asuntos de familia) que confirmaron la decisión del juez. Tampoco ha visto la injusticia «manifiesta» el magistrado discrepante en su voto particular, y si cinco cualificados juristas no lo ven, habrá que reconocer que lo de «manifiesto» no hay quien se lo trague. El propio tribunal sentenciador, para sostener a trancas y barrancas que la resolución es «manifiestamente injusta» se ve obligado en el fundamento décimo a amontonar argumentos (alguno, de lo más peregrino), en una enumeración alfabética que llega hasta la letra i), cuya prolijidad misma desmiente el carácter «manifiesto» de la injusticia que a la resolución se atribuye.
Osease que al final todo se reduce a un agarrón entre los de la casta del 1 por 100, con toque cañí de capirotes y fervor cofrade. Sólo falta el torero.
Lo que más asquea es ver las tripas del poder judicial. Seguro que ahora con la ley de agilización procesal que les dejará mucho más tiempo para resolver bien estos asuntillos se podrán tapar convenientemente estas chapucillas.
Panoptico la verdad es que das detalles y jurisprudencia impresionantes! Pero desde mi ignorancia del tema, he leído solo lo que venia en la prensa y lo aquí contado por Sevach y los otros, ¿No es algo excesivo condenar por prevaricación por esto? A lo mejor meto la pata en lo que digo, porque estoy centrado en administracion local y este tema no lo veo hace tiempo, pero ¿No hay otras figuras disciplinarias para sancionar esta conducta sin tener que llevar al derecho penal? Considero que la prevaricación tendría que tener algún elemento de mayor gravedad (no digo que no este mal lo que se hizo una vez que he leído esto), porque esta sentencia podría representar un peligroso precedente, ¿No?
Pido de nuevo disculpas si lo digo es una burrada, pero es que uno ha visto y leído tantas actuaciones procesales que no llegan ni a ser prevaricación en las administraciones (ayuntamientos, diputaciones, CCAA, Estado) y que esto sea prevaricación y esas otras no…
Por ultimo, gracias Panoptico por darnos otra versión de la historia, es muy interesante lo que cuentas, ahora tengo mas interés en ver en que acaba todo!
Para los no profesionales del Derecho como yo.
En cuanto al fondo de la actuacion del Magistrdo, no veo LO INJUSTO, LO IRREPARABLE, de la resolución adoptada por el magistrado condenado.
En cuanto a la forma, ahi si que no entiendo el actuar del magistrado condenado, siendo de parvulitos de la justicia, el que las partes siempre tienen que ser oidas, que el procedimiento chirria, que en fin despues de leer la sentencia y los diferentes comentarios, las cosas no se hicieron correctamente.
Si se empieza a condenar por las formas, y se extiende a la administración, creo que de futuro habrá miles, de politicos y altos cargos en la administración que se saltan todas las formas para dictar resoluciones que si son injustias y que son irreparables.
Veo que este post se está convirtiendo en un “juicio paralelo” con gran despliegue de argumentación por los intervinientes, y bien estaría no confundir la valoración jurídica de una sentencia concreta con la técnica de la «Anatomía de un instante» o descripción del 23-F por Javier Cercas, donde la mezcla de lo jurídico y lo sociológico, lo que pasó y lo que pudo pasar, dan como resultado un convincente relato pero no la certeza histórica.
Dicho esto, debo recordar que el Derecho Penal juzga “hechos” y no “conductas”. Ni se trata de juzgar la vida del juez Serrano, ni sus relaciones ni posicionamientos ideológicos. Y lo cierto es que el “hecho” castigado por el TSJ de Andalucía es una conducta procesal. No otras cosas ni consideraciones.
Sin embargo, admitiendo que dicho juez no actuó “por el libro” y que despachó el asunto con actitud de “rompe y rasga”, aunque insisto, acertando en el criterio de fondo puesto que la Audiencia Provincial así lo dictaminó, creo y buena prueba de ello es el volcado por los intervinientes de numerosas cuestiones y elucubraciones extraprocesales, que la “prevaricación”, tanto dolosa como culposa, se desvanece como un azucarillo.
Si el juez se excedió en sus contactos con las partes, si conculcó el deber de abstención, si actuó con desconocimiento de la norma, si tomó atajos procesales, si actuó con desidia o bajo presión…ahí están las sanciones disciplinarias para reprocharlo.
Si se condena penalmente a dos años de inhabilitación por esa actuación procesal errada y negligente, no queda espacio en el Código Penal para condenas mayores en casos de actuaciones injustas culposas objetivamente mas reprochables. La proporcionalidad es un principio general del Derecho y del sentido común. No es baladí o anecdótico que el asunto en liza sea el salir o no en la procesión el niño de 11 años (que quiere salir, al igual que sus padres lo consideran procedente), pues el deber de diligencia de todo profesional depende de lo que está en juego, y no debe tener el mismo reproche un cirujano que opera de juanetes sin consultar el historial clínico y la operación sale bien, que si opera a corazón abierto y la operación sale mal. Mas claro, el agua.
Y si abandonamos las razones jurídicas para llegar a esa conclusión ( que puede ser discutible y que expongo a título estrictamente personal), unas sencillas preguntas retóricas pueden explicar las dudas de la ciudadanía – lega en derecho- sobre el acierto de la sentencia del Tribunal andaluz.
.
– ¿Sería la misma la condena si en vez del juez Serrano la decisión cautelar la hubiese tomado “otro” juez?
– ¿Sería la misma la condena si en vez del juez Serrano la decisión cautelar la hubiese tomado “una» juez?
– ¿ Sería la misma la condena si en vez de dictarla un «juez unipersonal» la decisión cautelar la hubiese dictado un «tribunal colegiado»?
– ¿Sería la misma la condena si en vez de haberse dictado hoy día, tras la vigencia de la Ley de Igualdad 2007, se hubiere dictado hace tan solo cinco años, pese a que el tipo delictivo penal era el mismo?
– ¿Sería la misma la condena si el juez Serrano hubiese tomado la decisión, pero eso sí, escuchando previamente a la madre tal y como apunta la Sala con urgencia, pero como trámite formal al no vincularle?.
– ¿Sería la misma la condena si la madre no se hubiera personado como acusación particular y sólo el fiscal hubiese sostenido la acusación?.
– ¿Sería la misma la condena si no hubiese tenido lugar la resonancia mediática?
Que cada uno mire a su interior y se de la respuesta. Quizás como decía Dylan, «la respuesta está flotando en el viento»
Desconozco, porque me ponen este comentario, que te transcribo tal cual:
«2) Respecto a los jueces se ha abierto la veda; la gente está más que harta de que con sus poderes se permitan prevaricar y las condenas en los últimos años se han empezado a disparar, también porque en el TS se empiezan a renovar magistraturas menos viciadas de lo anterior. Para muestra un botón que a Ud. Sr. Panóptico segurísimo que le suena Sección 1ª TSJG con un magistrado muy célebre titular del blog de dº administrativo más famoso. El TS estoy segurísima de que en breve le va a decir algo junto a sus compañeros de sección por inadmitir un dº fundamentales en fase de contestación a la demanda que se ha alargado ficticiamente 6 meses.
Publicado por: Ana López | 03/08/2012 21:27:43»
lo debería de decir el Sr. Sevach, pero creo que esto está tomando tintes de venganza y acusaciones de unos contra otros.
Los datos que aportáis a mi entender son muy interesante y clarificadores, pero a mi me interesaría saber, a lo mejor tampoco lo sabéis vosotros, ¿por qué no han sido introducidos todos estos hechos en las diferentes sentencias y no se han hecho los medios eco de ello?
Yo lo que saco en claro de esto es, que hay un divorcio con acusaciones de violencia de genero del marido contra la mujer, que hay un régimen de visitas, que se modifico por un juzgado que no tenia la competencia y que el juez era amigo de el padre y el abogado del padre y no dieron tramite de audiencia a la madre y por esto se le condeno por prevaricación.
Lo siguiente aun no lo tengo claro ¿hay sentencia condenatoria por violencia de genero? ¿las amenazas, coacciones, etc.. que comentaba el compañero Iñigo están denunciadas? ¿hay sentencia? el juicio por el divorcio me imagino que va ligado al de violencia de genero, pero si no es así ¿hay sentencia en el tema?
Por ultimo me pregunto ¿porque se ha ido con tanto ímpetu contra el juez y ahora parece que se quiere recurrir para que la condena sea mayor? Es que no lo entiendo (lo mismo si estuviese en andalucia y conociese los vínculos de unos y de otros a lo mejor decía «pues es lógico», pero soy del norte y aun así conozco poco de mi zona).
Finalmente, no estoy a favor ni de uno de otro «bando», pregunto solo porque quiero saber del tema, porque me parece muy muy confuso!
Por si no hubieran tenido ocasión de leerlo, les dejo el voto particular del magistrado del TSJA Jorge Muñoz Cortés
«Procedimiento Abreviado 112011
Voto particular Anexo a la Sentencia de 13 de Octubre de 2011
Presidido por el mayor de los respetos hacia la actuación de los Magistrados integrantes de la Sala de Justicia que ha dictado la presente Sentencia, respondiendo a la intima convicción en la inocencia del acusado respecto del delito de prevaricación del que se le acusa y discrepando asimismo del delito de prevaricación imprudente por el que se le condena, formulo el presente voto particular.
No se discuten los hechos declarados probados por la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado 1/2011, discrepándose exclusivamente en la interpretación jurídica de los mismos.
Así, La sentencia condena por un delito de prevaricación judicial imprudente previsto y penado por el art 447 del CP, al tipificar la conducta del Juez o Magistrado que «por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta» el cual «incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años».
Tal tipo de prevaricación por imprudencia tiene una estructura doble, en el sentido que diferencia la conducta imprudente ó negligente propiamente dicha y la ignorancia inexcusable. La primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o tilda de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un Juez o Magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto del delito. imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución manifiestamente injusta.
Por tanto en la consideración de la conducta prevaricadora como imprudente se aprecia una doble diferencia respecto de la dolosa, por un lado en cuanto al elemento culpabilístico se produce una degradación del mismo en cuanto que de exigirse un dolo reforzado, equivalente al dolo directo, el elemento culpabilistico pasa a ser integrado por la negligencia, la cual sin embargo se exige que sea grave, esto es, determinada por la inobservancia de la diligencia mínima imprescindible en el actuar, imprudencia grave por tanto que se sitúa en términos muy próximos a la identificada por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremos como temeraria.
En estos términos se ha pronunciado el TS al señalar por ejemplo en auto de 14 mayo 2002 que «Con respecto al elemento objetivo, hemos dejado expuesto que dicha segunda parte de la resolución judicial, es injusta (en el sentido de err6nea). Pero el tipo penal requiere que tal injusticia sea manifiesta, es decir, que conculque de forma palmaria el ordenamiento jurídico. Pues bien, conforme a la jurisprudencia, la injusticia que se predica del delito doloso no es simplemente la transgresión de la ley, sino que es partícipe de un plus de antijuridicldad, de modo que sea «clamorosa», «esperpéntica», «grosera». Fácil es suponer que si tales adjetivos se predican de ese elemento objetivo – la injusticia de la resolución – en el delito doloso de prevaricación, mayor dosificación antijurídica tiene que comprenderse en la interpretación del precepto contenido en el arto 447 del Código Penal, por razón de calificarse (en la propia mención legal) como resolución «manifiestamente injusta»; mucho más que injusta».
Se indica asimismo por el Alto Tribunal que «en pocas ocasiones, esta Sala ha tenido la oportunidad de dictar pronunciamientos que generen doctrina legal sobre el delito de prevaricación culposa, definido en el arto 447 del Código Penal. Citaremos las últimas Sentencias al respecto: en la STS 23-10-2001, a propósito de la modalidad culposa se dijo: «no sólo porque por desacertada y errónea que fuera esta resolución judicial, ello no permite inferir que su autor desconozca hasta los más esenciales rudimentos de su profesión pública de modo que su incultura jurídica le hagan incompatibles con el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, ya que lo que el precepto penal tipifica es una ignorancia clamorosa, manifiesta y palmaria, que, de ninguna manera puede atribuirse por una decisión incorrecta». Por su parte, la STS 26-02-2002, declara: «la discutible cobertura legal de esta decisión no es suficiente para conceptuaría como tal a sabiendas ni tampoco puede calificarse de manifiestamente injusta o de ignorancia inexcusable», pues las resoluciones dictadas «no constituyen un apartamiento descarado del principio de legalidad ni una interpretación totalmente irrazonable de las normas que sustentaban la decisión cuestionada».
En tales términos entendemos que no cabe apreciar la existencia del tipo penal en la actuación desarrollada por el Juez Serrano a tenor de la prueba practicada en el juicio y de os hechos que se presentan como probados.
Tal y como hemos expuesto, la conducta del Sr. Serrano en la tramitación del procedimiento aparece preordenada al otorgamiento de tutela judicial tuítiva al menor por la vía el art 158 del Código Civil. No aparece indicio alguno en la causa por el que este Juzgador aprecie elementos de convicción suficientes para alcanzar una conclusión distinta. Sobre tales parámetros debemos analizar las posibles irregularidades reprochadas al acusado y su trascendencia jurídica.
La sentencia condenatoria de la Sala infiere el carácter manifiestamente injusto de la actuación del Sr. Serrano no sólo de la resolución final dictada en el procedimiento de medidas 39312010, sino de la actuación del mismo en la tramitación del procedimiento, y en particular, de las circunstancias circundantes a la asunción de la competencia por el Juez. Por el contrario entiendo que tales circunstancias no permiten alcanzar tal conclusión.
Estimo sin embargo que las circunstancias concurrentes de que se trata no permiten afirmar que nos encontremos ante una resolución injusta, ni tan siquiera en su vertiente procedimental o como prevaricación procesal. La actuación procesal del Juez encuentra una explicación en derecho, con la que resulta posible la discrepancia incluso de forma frontal, pero sin que resulte posible afirmar que se actúa al margen del derecho o de forma inexplicable desde la perspectiva legal.
La conducta del Juez se circunscribe a atender el deseo del menor en orden a la asistencia a un acto procesional, prorrogando en 45 horas la custodia del progenitor paterno, sobre la base del deseo expresado por el menor en la comparecencia celebrada ante el propio Juez, sin haber procedido a dar audiencia a los progenitores del menor ni al Ministerio Fiscal.
Así en el análisis de la indicada actuación debe hacerse referencia en primer lugar al procedimiento en el que se produjo la actuación del Juez Serrano. El mismo aparece configurado por el art 158 del CC, que señala que:
«El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: (… )
4.- En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria».
Sin necesidad de extendemos al respecto, pues así lo admite la sentencia respecto de la que se discrepa, debe reseñarse en primer lugar la posibilidad de que el acusado conociera del procedimiento de medidas del 158 del Código Civil, cuando por el Juzgado de violencia sobre la mujer numero 4 de Sevilla se había dictado auto por el cual se establecían las medidas provisionales en el divorcio de los cónyuges. Tal posibilidad jurídicamente controvertida no puede considerarse como manifiestamente injusta o inexplicable en derecho por cuanto, considerando la doctrina de las diferentes Audiencias Provinciales, así como los estudios jurídicos existentes al respecto, diferentes juristas sostienen la posibilidad de conocimiento de los procedimientos tramitados en aplicación del art. 158 del Código Civil con independencia de la tramitación de un procedimiento de separación o divorcio, en tanto que el precepto del Código Civil permite la adopción de las medidas dentro de cualquier proceso civil openal o bien, y esto es lo relevante, en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Por ello; tal y como se expresa en la sentencia a la que se anexa el presente voto particular, ningún reproche merece la competencia objetiva de los Juzgados de Familia de Sevilla.
Asimismo ha sido materia del juicio oral la forma en que el Juez Serrano asumió, entre los diferentes Juzgados de familia, la competencia funcional para conocer de las actuaciones. Tal asunción de la competencia – sobre todo en relación al incidente relativo a la asignación del NlG y descartada por la Sala la actuación dolosa del Magistrado en orden a maniobrar en connivencia con las partes – no permite tampoco inferir la existencia de una actuación manifiestamente injusta del acusado en la tramitación del procedimiento. Tal y como se expresa en el relatos de hechos probados de la sentencia, el incidente en cuestión resulta desvirtuado por la declaración de Dª Lourdes en la que afirma haber sido ella la que decidió plasmar la comparecencia en un documento del sistema informático Adriano, siendo asimismo ella la que obtuvo como modelo el documento correspondiente a otro procedimiento previo y borró los datos de identificación que existían en el mismo, dejando sin embargo subsistente el NIG referenciado.
Así, una vez determinada la posibilidad de tramitar por los Juzgados de familia el procedimiento del art 158 del Codigo Civil de forma independiente al Juzgado de violencia sobre la mujer que conoce de la separación o divorcio de los cónyuges, así como la forma en que se produjo la asunción del procedimiento por el Juez, resta por determinar la omisión de determinadas diligencias que podían haberle ilustrado mejor en orden a la realidad de los hechos y del conflicto existente en relación a la asistencia del menor al acto procesional, todo ello presidido por los elementos de juicio de que disponía el Juez para adoptar la resolución que se produjo.
Así, se reprocha en primer lugar haber omitido la audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, cuya actuación podía haber recabado. En cuanto al informe del Ministerio Fiscal, no puede olvidarse que según consta en las actuaciones, se considera probado que el Juez Serrano se personó en Fiscalía a fin de recabar el parecer del Ministerio Público produciéndose la circunstancia de que, a tenor de la hora de que se trataba (pasadas las 13.30 horas), no se encontraba el Fiscal encargado del despacho de sus asuntos, manifestando la Fiscal Susana Hurtado (a quien sí encontró el Juez Serrano) que, con la salvedad propia de no encontrarse en conocimiento de la causa, el criterio decisor ordinario sería respetar la voluntad del menor, criterio que a su vez venía a ratificar el consagrado por el Juez de violencia sobre la mujer en su auto de fecha 26 de Enero de 2010. En tal situación, el Juez Serrano, mediante diligencia de constancia, tuvo por evacuado el informe del Ministerio Publico.
También debe procederse al análisis de la omisión realizada por el Juez en cuanto a la audiencia de los progenitores, la cual pudo haber ilustrado al Juez en orden a la realidad del conflicto existente. La expresión de la mejor diligencia en la tramitación del procedimiento podría haberle conducido a evacuar «dicho trámite, el cual no escapaba a las posibilidades del Juez. Ahora bien, lo que debemos analizar no es tanto determinar cuáles eran las diligencias pertinentes y que pudieran haberse diligentemente practicado, sino si la actuación del Juez Serrano al omitir tales tramites debe conducir a calificar su conducta como gravemente negligente dando lugar a la existencia de una resolución manifiestamente injusta, esto es, si tal actuación, en los términos empleados por el Tribunal Supremo anteriormente expuestos, revelo una ignorancia del ordenamiento jurídico incompatible con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales (auto TS 14 de Mayo de 2002).
Para ello debemos partir del concepto de urgencia consagrado por el art 158 del CC en orden a conceder al Juez la habilitación precisa para realizar la actuación que llevo acabo.
Tal urgencia es un concepto jurídico indeterminado, lo que supone que, o bien el presupuesto de hecho de la norma (como es el caso), o bien su consecuencia jurídica, no se encuentra agotadora y taxativamente previstos por la norma, de tal forma que su aplicación requiere una labor interpretativa tendente a perfilar si un concreto supuesto integra dicho concepto. Dicha interpretación puede realizarse a través de criterios técnico-jurídicos, sociales e incluso acudiendo a máximas de la experiencia; y todo ello a fin de delimitar la solución justa en cada caso. Para ello y a fin de realizar la delimitación de la solución justa en tales casos, la dogmática alemana ofrece la teoría de la zona de certeza, señalando la existencia de una zona de certeza positiva, que con toda seguridad integra el concepto jurídico, una zona de certeza negativa que debe concluirse necesariamente que no lo integra, y finalmente la zona de incertidumbre, en la que permanece la duda en cuanto a si debe o no tenerse por cubierta la exigencia de significado del concepto jurídico. Fácilmente puede comprobarse que, pese a los intentos de la dogmática por reducir la discrecionalidad y delimitar una única solución justa, en el caso de los conceptos jurídicos indeterminados, encuentra dificultades a la hora de proceder al reduccionismo pretendido, puesto que la incertidumbre subsiste en la expresada zona de duda, de tal forma que será el apllcador del derecho quien deberá realizar una labor hermenéutica, a fin de determinar si ante un concreto supuesto de hecho se cubren las exigencias del concepto jurídico indeterminado.
A tal discurso responden los hechos sometidos a juicio, en los que por parte del Juez Serrano se procede a autorizar y asegurar la asistencia del menor a la procesión del silencio, procediendo para ello a alterar el régimen de visitas que regia las relaciones personales entre los progenitores del menor. El Juez Serrano valoró que, pese a encontrarse a finales de la mañana del Martes Santo y restando aún, por tanto, toda la mañana del Miércoles para poder actuar, la urgencia en atender al interés del menor justificaba la actuación tutelar inmediata sin audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. Realmente cabe apreciar, en discrepancia con 10 actuado por el acusado, que en la situación expuesta, la inminencia del peligro o trastorno que pudiese afectar al menor integrase el concepto de urgencia que, de conformidad con el art 158 CC reclamase la actuación que se llevó a efecto, Sin embargo no es esa la cuestión que debe tratarse, sino que se trata de enjuiciar, insistimos, si tal actuación resulta explicable en términos jurídicos, posible a la luz del ordenamiento jurídico, así como de las diferentes posibilidades que ofrece el concepto de urgencia ofrecido por el indicado precepto del Código Civil. En este punto no resulta posible abstraerse del marco concreto en que tuvo lugar a actuación del Juez Serrano, de tal manera que lo relevante es si puede ser considerado como posible o explicable en derecho que, en el contexto de la Semana Santa Sevillana y en el seno de una familia de tradición cofrade (tanto el padre como el abuelo del menor son hermanos de la cofradía a la que el niño había asistido el año anterior) las objeciones o dificultades que el menor encontrase para asistir al acto procesional (y no puede olvidarse que una resolución judicial anterior amparaba la satisfacción de su deseo en orden a la asistencia a los actos procesionales – precisamente el auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de 26 de Enero de 2010- resultasen acreedoras a la intervención judicial expuesta.
Llegado a este punto tampoco puede perderse de vista la actuación de la Audiencia Provincial de Sevilla, órgano civil competente funcionalmente para la verificación y control de legalidad de la actuación jurisdiccional del Juez Serrano. Dicha Sala jurisdiccional en auto de fecha 8 de Junio de 2011, a la vista de las actuaciones llevadas a cabo por el Juez Serrano ratifica la actuación judicial del mismo, señalando que «esta Sala en atención a las razones de urgencia y necesidad estima competente al Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de esta ciudad para incoar y conocer del presente procedimiento entablado, ya que aquél precepto (el art. 158 CC le permitía adoptar las medidas necesarias para tutelar y proteger los intereses del menor de referencia incluso inaudita parte o de oficio por dicho órgano”, considerando que «desde la perspectiva de la legalidad sustantiva y procesal ordinaria es procedente la desestimación de las pretensiones de nulidad articuladas en vía de impugnación de la resolución dictada por el Juez Serrano. No se trata en este punto de vincular la decisión del Tribunal penal en relación a dicho pronunciamiento anterior de la jurisdicción civil. Tomando en consideración dicha resolución de la AP de Sevilla no pretendemos otorgar a la misma efectos prejudiciales en el enjuiciamiento de la prevaricación de la que se acusa al Juez Serrano, pues resulta posible la existencia de circunstancias concomitantes que permitan una distinta valoración de la situación concurrente. Ahora bien, lo que exige la unidad del ordenamiento jurídico y el mismo principio de seguridad jurídica es que la referida resolución sea el necesario punto de partida del razonamiento en orden al enjuiciamiento de la actuación del Juez Serrano como manifiestamente injusta y sea considerada tal resolución, al menos, como un hecho consistente en que tres Magistrados de la Audiencia Provincial consideran que, a tenor de lo actuado, debía afirmarse la competencia del Juez, la adopción de la resolución judicial inaudita parte y la legitimidad de la misma resolución dictada. Es decir al menos resulta indiscutible la existencia de una resolución judicial que objetivamente revela que tres Magistrados consideraban que los hechos que se presentaban al Juez Serrano y a la vista del expediente por él tramitado, le habilitaban para adoptar la decisión llevada a cabo inaudita parte, esto es sin audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. Esto es, dicho de otra manera, un órgano judicial colegiado valoró que las circunstancias concurrentes integraban el concepto de urgencia que habilitaba la actuación de que se trata.
Asimismo debe considerarse como otros juristas en contracto con las actuaciones consideran la inexistencia de una resolución manifiestamente injusta. La propia actuación del Ministerio Publico considera que, pese a que la actuación del juez Serrano se reveló como imprudente al no proceder a la audiencia de los progenitores, no nos encontramos ante una resolución manifiestamente injusta.
En este punto el Magistrado que suscribe no puede afirmar que, ante la situación descrita, la actuación del Juez Serrano revele un apartamiento descarado del principio de legalidad, ni una interpretación totalmente irrazonable de las normas que sustentaban la decisión cuestionada. El Juez actúa sobre la declaración del menor, asistido por su abuelo en la que refleja la angustia que le genera el conflicto existente entre los padres en orden a la asistencia a la procesión y que cree que su madre no le va a dejar salir, indicando incluso la Sra. Secretaria Judicial que el niño actuaba «entre lloros». Asimismo, el auto del Juzgado de Violencia sobre la mujer incorporado a las actuaciones refleja que, en orden a la asistencia a actos procesionales, se resolverá conforme al «deseo del menor». Ante tal situación, en la voluntad de cumplir con los deberes determinados por el artículo 158 CC, el Juez Serrano procede a atender dicho deseo del menor prorrogando en 45 horas la custodia del padre (de quien el menor asegura que no pondría problemas a su asistencia al acto procesional). Tal prórroga de la custodia se acuerda estrictamente a los fines de asegurar la asistencia del menor a la procesión, de tal forma que no cabe concluir que el objeto de la resolución del Juez sea la de modificar el régimen de custodia de los progenitores, aunque se produzca una alteración del mismo de forma instrumental. Ciertamente se omiten diligencias que podrían haberle ilustrado con mayor amplitud de los hechos y que podían haberse practicado en la mañana del miércoles 31 de Marzo, ahora bien tales omisiones, determinadas por la sobrevaloración del peligro que pudiera afectar al menor y por ello de la celeridad requerida, pueden calificar la conducta del acusado como negligente en mayor o menor medida, pero no constituyen un apartamiento grosero e inexplicable de la realidad que convierta en típicamente antijurídica la actuación del Juez Serrano conforme al artículo 447 del C.P. .
En suma, en las circunstancias expuestas, y a tenor del significado ofrecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al carácter manifiestamente injusto de la actuación judicial constitutiva de prevaricación por imprudencia, la expresada sobrevaloración de la urgencia existente y del perjuicio que la situación pudiese generar al menor, incluso ante la omisión de aquellas diligencias, particularmente la audiencia de la madre, que podrían haberle ofrecido una mejor comprensión de las circunstancias que rodeaban al caso y del conflicto de intereses existente, no permiten afirmar, a mi juicio, el carácter manifiestamente injusto, inexplicable en derecho de la actuación judicial del acusado con la que puede disc , pero no puede afirmarse que carezca de un amparo jurídico que la convierta en una actuación prevaricadora a la luz del art.447 CP .
Firmado: D. Jorge Muñoz Cortes
Granada, a 13 de octubre de 2011″
ADVERTENCIA: Vistos los términos empleados en los últimos post recibidos esta noche, vehementes y desaforadamente críticos con otros comentaristas, y vertiendo hechos y afirmaciones que este foro no puede comprobar (máxime cuando en este foro han intervenido partes íntimamente vinculadas al pleito), muy a mi pesar, me he visto en el deber de suprimir las intervenciones que exceden los principios de sencillez, lógica, cortesía y perspectiva jurídica que siempre han caracterizado este blog. Con ello no pretendo apostar por la tesis de unos u otros, y estoy seguro que cercenando esos comentarios pagan «justos por pecadores» pero al menos mantengo el espíritu de esta plataforma. Otros son los escenarios para esos debates.
En todo caso, gracias, y lamento la medida. Espero que la comprendan los afectados.
Modestamente considero que hay que incardinar todo el asunto en una cuestión más amplia que el puro debate jurídico como es la vigente dictadura de lo políticamente correcto que en un marco de aparente libertad impone la peor de las censuras: la autocensura. En mi opinión el Juez Serrano se rebeló contra esta dictadura y se ha enviado un «aviso a navegantes» concretado en su persona en forma de Sentencia condenatoria.
Sin embargo, yo discrepo del comentario anterior de Eruga. Es razonable que cada parte defienda sus posiciones, pero, en mi opinión, no ayuda en nada a la solución de la controversia:1) que los profesionales intervinientes se impliquen «emocionalmente» en el asunto hasta el punto de convertir el pleito en una especie de ajuste de cuentas particulares pendientes de todos contra todos ni 2) apelar a teorías conspirativas o supuestas voluntades colectivas que, en última instancia, llevarían a la conclusión de que la culpa fue de Eva por morder la manzana………
Alabo la decisión de Sevach de suprimir buena parte de los desahogos que aquí se han plasmado porque les ha hecho un favor a los autores y, también, a todos nosotros.
Cabe decir, creo, que realmente el impacto social de una decisión judicial parece suponer un limite a esta «honrosa» actividad. Pobres jueces cada día suman en el odio social; son lentos, injustos, costos y ahora corruptos «prevaricadores». Dios salve al legislativo en armonioso matrimonio con el ejecutivo. !Respetamos profundamente las decisiones judiciales! Y sino las recurrimos total desde el Consejo General del Poder Judicial hasta el Constitucional acatan las normas que elaboramos fruto ;¿De la razón o voluntad del Legislativo?.
Me reconforta, ver que no solo yo veo en este caso un delito de prevaricacion dolosa (el TSJA se quedo en culposa) aunque el Ministerio Fiscal y el Magistrado Instructor hasta las conclusiones finales si lo mantenian, hoy es noticia en que una Asociacion de Juristas, dice que «no se puede admitir que un particular elija el Juez y tampoco que un Magistrado elija lo que quiera juzgar» lo cual ya delimita perfectamente lo ocurrido en este caso, porque ciertamente tras ver la Vista Oral, no me cabe duda que ocurrio asi y que el afan de salir en la prensa del Juez condenado, es el principal motivo por el que actuara de este modo.
No es correcto tratar de confrundir a los lectores del blog. Tal como lo cuentas, parece que te estuvieras refiriendo a alguna asociación de prestigio en el mundo del Derecho, cuyas ponderadas opiniones puedan esgrimirse como argumento de autoridad. Nada más lejos de la verdad. Omites que se trata de la asociación de mujeres (juristas) «Themis», conocido grupo de presión feminista extremo, cuya enemistad abierta con el juez Serrano está ampliamente demostrada. Para esta asociación, todo lo que baje de cadena perpetua para Serrano es una intolerable reacción del patriarcado machista. Hay que elegir mejor las compañías, Panóptico (así, con la tilde en su lugar).
Efectivamente, al señor Iñigo se le «olvida» aclarar que se trata de la denostada Themis, asociacion de «abogadas» muy conocida por su parcialidad en temas relacionados con el feminismo y con Serrano. Para compensar traigo la opinión una asociación de jueces de verdad, de la que Serrano es asociado, y que ha declarado justo lo contrario. Y si, ya sabemos que acto seguido, se argumentará que son parte del asunto, pero al menos mucha mas autorizada que las «Themis», tanto técnica como moralmente.
Sevilla, 24 oct (EFE).-
El Foro Judicial Independiente (FJI) ha denunciado hoy la «enorme inseguridad jurídica en que los jueces y magistrados tenemos que desarrollar nuestro trabajo».
En un comunicado, el FJI señala que así lo pone de manifiesto la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) por la que se ha condenado al juez de familia de Sevilla Francisco Serrano a dos años de inhabilitación por prevaricación culposa.
Para corregir esta situación, el Foro señala que «hay que establecer garantías de que los jueces sólo se verán sometidos a procesos penales por hechos cometidos en el ejercicio de sus funciones en el caso de que existan indicios claros de la comisión de un delito intencionado».
El FJI solicita también la eliminación «de la figura de la prevaricación culposa, y crear mecanismos que eviten el uso indiscriminado de procedimientos penales como medio para apartar de su función a jueces incómodos».
También pide medidas para evitar «que se pueda atacar injustificadamente y por intereses espurios de las partes la independencia de los jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional».
Tras afirmar que respeta y acata la sentencia del TSJA por la que se condena «a nuestro asociado Francisco Serrano», el FJI afirma que «seguimos creyendo en su inocencia y confiamos plenamente en que el recurso que este ha interpuesto ante el Tribunal Supremo aclarará definitivamente la falta de fundamento de los cargos que contra él se mantienen».EFE
http://www.laverdad.es/agencias/20111024/mas-actualidad/espana/denuncia-enorme-inseguridad-juridica-jueces_201110242133.html
Como creo que el tema está agotado, y no me agradan los derroteros que ha tomado, y ya que con razón algunos colaboradores del blog se me han quejado de que esto se convierta en un foro para disputas con trasfondo inconfesable he decidido borrar todos los comentarios posteriores al 24 de Octubre, en que dejé claro que este foro no era una sede para juicios paralelos donde cabe toda conjetura o hipótesis, con mayor o menor fundamento. Así pues, para que nadie diga que se censura, los dejaré para general conocimiento hasta mañana a las 8 horas, momento en que cumpliré lo prometido.
Un saludo a todos.
Respeto, aunque no comparto el criterio del moderador. Se está analizando una sentencia que condena a un Juez, considerada por algunos como prevaricadora: Por contra, otros opinan que el prevaricador (culposo o doloso, ese ya es otro asunto), es el juez condenado. No veo disputas inconfesables, disputas a secas, lo cual tiene que ser considerado como algo normal. No entiendo porque se pueden ver ahora los comentarios y a partir de mañana a las 8 no, para mí entra dentro de la censura, ya que no veo insultos, sólo opiniones contrarias más o menos fundadas, para que cada uno puede quedarse con las opiniones que considere mejor fundadas y argumentadas. No sé si pretende que esto sea una suerte de mera discusión académica aséptica, cuando una de las partes considera que se ha condenado a una persona por ser quién es, no por lo que hizo, cuestión muy grave. Creo que la conciencia democrática y de libertad de expresión, el fondo, debería de estar muy por encima de meras cuestiones de forma. Lo siento por la gente interesada (los no interesados siempre pueden obviar el hilo) que podría haber sacado sus propias conclusiones del cruce dialéctico. Se quedarán sin ello.
Dado que este foro se caracteriza por la tolerancia pero también porque su moderador cumple su palabra y vela para no desnaturalizar el sentido del blog (espacio abierto y reflexivo al hilo de la actualidad desde el respeto y la cortesía, pero no es un ring de boxeo dialéctico, ni espacio para vendettas ni para obsesionarse con las perspectivas, ni para confundir «comentarios» con «ponencias»), quedan CERRADOS los comentarios a este concreto post. También he borrado los comentarios, de uno y otro sesgo, vertidos desde mi última advertencia. Ello sin perjuicio del compromiso de publicar la Sentencia que el Supremo dicte en su día al respeto.
Gracias a todos y si alguien no entiende la decisión, al menos tengo la íntima convicción de que los otros tres mil visitantes diarios si lo harán.
Me comentan que el Tribunal Supremo a elevado a 10 años la condena de inhabilitacion del JUEZ SERRANO lo que supondra su definitiva expulsion.
Cuando la lea la comentamos, aunque hay 2 Votos particulares.
Saludos