La sanidad pública puede ser prestada por personal sanitario estatutario ( procedentes del viejo Insalud o pertenecientes a los servicios de salud autonómicos) o por personal sanitario de entidades privadas que mediante un Concierto o Convenio con la Administración asumen la prestación de servicios sanitarios a los ciudadanos. Es cierto que tan médicos o enfermeros son unos como otros y que el mismo servicio prestan a los pacientes.
El problema viene dado cuando la Administración sanitaria tiene que valorar la experiencia o servicios prestados en tales entidades concertadas en múltiples procedimientos administrativos: reconocimiento de servicios previos a efectos de trienios, fase de concurso de méritos para acceder a la condición de personal estatutario, valoración de tales servicios a efectos de la carrera profesional en la Administración sanitaria, etc.
En estos casos, la cuestión crucial radica en si debe valorarse por igual tal experiencia, haya sido adquirida como personal estatutario de la Administración o como personal laboral de entidades concertadas ( Fundaciones, Sociedades mercantiles,etc), y eso es lo que nos aclara una recientísima sentencia del Tribunal Supremo.
1. El criterio que se adopte afecta a la vida profesional de miles de personas y las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales de Justicia no han dado respuesta unánime. Así, unas Salas han equiparado la valoración de tales servicios ( si la prestación sanitaria es la misma, la experiencia profesional es idéntica y su valoración ha de ser igual) mientras que otras Salas han considerado que está ajustada a derecho la distinta valoración ( si la experiencia responde a un distinto vínculo laboral de quien la presta y distintas condiciones y régimen, puede valorarse de distinto modo).
2. Pues bien, la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2011 (rec.314/2009) zanja la cuestión y sienta el criterio para el futuro cumpliendo su papel de unificar criterios de los Tribunales de inferior rango. Escuchemos a la Sentencia:
En primer lugar, aclara la idea de que prestar servicio sanitario al Sistema Nacional de Salud no comporta el cambio de naturaleza de un Centro, cuando la sentencia afirma:
De lo anterior se desprende la dependencia del centro sanitario de un específico organismo autónomo no es lo único que determina su pertenencia al Sistema Nacional de Salud. Lo decisivo es la titularidad pública de dicho centro y esa pertenencia se da, también, en los centros cuya titularidad directa corresponde a la Administración General del Estado, a la Administración General de cada una de las Comunidades Autónomas, a las Diputaciones y a los Ayuntamientos.”
En segundo lugar, se rechaza la automática equiparación de los servicios prestados en centros concertados y centros públicos:
se invoca la vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la CE , la sentencia impugnada aplica indebidamente los principios de igualdad, mérito y capacidad vulnerando así los preceptos citados como infringidos, en relación con el artículo 33 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . En efecto, consideramos acertadas las razones ofrecidas por el recurrente para defender que no se puede establecer como regla general la equiparación de todos los centros concertados con los centros públicos sino que se debe resolver caso por caso cuando haya de aplicarse el Acuerdo de selección, que según alegaba el Gobierno de Cantabria, no todos los centros privados concertados son iguales ni todos son equiparables a los públicos ya que en muchos sólo se conciertan determinados servicios y técnicas sanitarias y no toda la actividad del centro.
Por eso la mera homologación no basta para suponer sin más la equiparación de los centros sanitarios privados con los centros sanitarios públicos del Sistema Nacional de Salud, pues las condiciones de acceso a una y otra clase de centros sanitarios para prestar servicios en ellos son diferentes: en los públicos rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que en los privados prima el principio de libertad empresarial.
También es diferente, igualmente, la actividad de unos y otros, pues no coinciden la cartera de servicios, el volumen de trabajo, el número de pacientes y usuarios y los medios técnicos utilizados y de ahí que sea distinta la experiencia adquirida en unos y otros.”
3. A idéntica conclusión podría llegarse con un sencillo argumento. El Concierto es una figura que permite a la Administración, por su insuficiencia de medios, contar con entidades privadas para prestar servicios públicos o de interés público: ¿ debe considerarse idéntica la experiencia del profesorado de Centros educativos concertados cara al acceso por concurso-oposición a la condición de profesor de cuerpos docentes?. La respuesta negativa demuestra con mayor claridad el distinto régimen de unos y otros servicios, y las distintas consecuencias de la valoración de la experiencia en el ámbito de la función pública.
Y todo ello, sin olvidar que en el caso de la experiencia en instituciones públicas, contamos con Registros de personal y certificaciones expedidas por funcionarios que acreditan la realidad, alcance, extensión y no duplicidad de experiencia. En el caso de las entidades privadas concertadas pueden surgir dudas razonables sobre “qué” se certifica y “en qué» condiciones de veracidad.
4. En suma, volviendo al criterio del Tribunal Supremo, aunque deja la puerta abierta a demostrar la posible identidad de condiciones en cada caso concreto entre personal estatutario y no estatutario, con carácter general el Tribunal Supremo parece dar la razón a la conocida frase de “Rebelión en la Granja” (Orwell,1945): “ Todos somos iguales, pero unos mas iguales que otros”. Y con ello, parece que la distinta valoración de los servicios prestados por personal estatutario y por personal de entidades concertadas no conculca el principio de igualdad.
Totalmente de acuerdo con la sentencia del T.Supremo. Lo primero porque los servicios prestados no sólo se valoran para un concurso-oposición, sino tambien para la bolsa de demandantes para realizar sustituciones, osea, para poder tener un nombramiento de carácter temporal. Lo segundo, en los centros privados no se contrata en igualdad de condiciones que el personal estatutario (empleados públicos), a los que se debe de aplicar los principios de igualdad, mérito y capacidad. Por último, es totalmente incongruente valorar los prestados en Centros Asistenciales como son las Residencias Geriátricas como si fuesen servicios prestados en centros sanitarios (Hospitales, Centros de Salud), pués las funciones no tienen nada que ver.
Excelente colofón su punto 4, Sevach. Me gustaría ver si algún día el TS se atreve a decir a estos políticos, que tanto les gusta ser liberales con el dinero de todos, incluyendo también a los «liberales disfrazados de puño y rosa», que no es lo mismo como regla general operarse de apendicitis en una clínica concertada que en una pública. Y aún más, que tampoco es igual de cara a la selectividad un 7,34 en un instituto concertado que la misma nota en uno público.
Debo de ser muy lerdo pero por más que pasen los años no consigo digerir eso de que un trabajador rinda pleitesía y sumisión a Fulanito S.L. y que su nómina la paguemos entre todos los españoles.
Un saludo.
Lamento disentir de la opinión de Sevach (que ya expuso anteriormente en el blog de 28 de abril de 2010.- Una de trienios: No sirven los prestados en empresas públicas) en el sentido de que a mi juicio los servicios prestados en fundaciones o empresas públicas sí deben ser valorados a efectos de trienios y carrera profesional y ello en base a la jurisprudencia del TJCE de Luxemburgo (por todas, STJCE de 13 de enero de 2005, Asunto Comisión contra el Reino de España) que obligó a modificar la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Así en el Apartado 27 se nos recuerda que el concepto de «organismo de Derecho público», concepto de Derecho comunitario que debe recibir una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, se define desde un punto de vista funcional con arreglo exclusivamente a los tres requisitos acumulativos que enuncia el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/37 (véanse, en este sentido, las sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartados 20 y 21; de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C 470/99, Rec. p. I 11617, apartados 51 a 53; de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C 214/00, Rec. p. I 4667, apartados 52 y 53, y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, C 283/00, Rec. p. I 11697, apartado 69.
Y en el Apartado 28 se declara que, para resolver la cuestión de la calificación eventual de una entidad de Derecho privado como organismo de Derecho público, procede comprobar únicamente si la entidad de que se trata cumple los tres requisitos acumulativos enunciados en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/37, sin que el estatuto de Derecho privado de esa entidad constituya un criterio que pueda excluir por sí solo su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de estas Directivas (sentencia de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, antes citada, apartados 54, 55 y 60).
En definitiva, lo importante es el carácter funcional o instrumental de la entidad o institución; criterio seguido por la STS (Sala de lo Social) de 12 de noviembre de 2002, FD 4º, (rec 1293/2001); por los TSJ de Asturias -STSJA de 31 de octubre de 2007 (rec 36/2007) y Cantabria -STSJC Sala Social de 4 de febrero de 2009 (rec 39/2009), así como por la Comisión Superior de Personal en su dictamen de 29 de julio de 1986.