Decía el profesor García de Enterría que la discrecionalidad era el caballo de Troya del Derecho Administrativo y por mi parte, añadiría que la “discrecionalidad técnica” es “el lado oscuro” del control de las oposiciones y concursos, escurridizo a las redes del control jurídico. La primera década tras la Constitución, por inercia histórica, consideraba que la “discrecionalidad técnica” tenía categoría de dogma, de manera que las sentencias judiciales consideraban que los Tribunales Calificadores gozaban de una especie de infalibilidad papal al calificar ejercicios y que no admitía discusión ni supervisión judicial. La segunda década, vino de la mano del Tribunal Constitucional que al estilo del aperturista Concilio Vaticano II, dictaminó que se podía controlar la valoración de los Tribunales calificadores en caso de “errores manifiestos”, o cuando tratándose de exámenes tipo test, la discrecionalidad resultaba “cero”. La tercera década y un poco mas allá, etapa en que estamos inmersos, ha dado un paso adelante en el control jurisdiccional, bajo una especie de Teología de la Liberación por parte de algunos tribunales contencioso-administrativos, que comienzan incluso a admitir pruebas periciales para demostrar el error de la calificación, la bondad de la formulación de la pregunta o la idoneidad de la respuesta, o que incluso cuando la pregunta del ejercicio en entredicho versa sobre aspectos jurídicos, el mismísimo Tribunal contencioso – experto en derecho- examina la validez del criterio del Tribunal administrativo calificador y lo anula o sustituye.
Pues bien en este contexto que como la canción, parece ser de «dos pasitos adelante, y uno atrás», cobra interés la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2011 (rec.2487/2010), cuyo ponente es Vicente Conde Martín de Hijas, tras su fecundo paso como magistrado por el Tribunal Constitucional. Dicha sentencia, que comentaré brevemente introduce un importante Fundamento de Derecho que reproduciré.
1. Comencemos recordando que se trata de la impugnación de la valoración del ejercicio práctico de las pruebas selectivas para Técnico Superior de la Comunidad Autónoma, especialidad laboral, discutiéndose la respuesta correcta a la luz de la reglamentación de la Seguridad Social sobre la inclusión de determinados conceptos salariales en la base de cotización. Oigamos al Tribunal Supremo, aunque la sentencia íntegra está aquí:
SEXTO. – Precisado lo anterior, procede pues determinar si la sentencia impugnada al desestimar la pretensión del recurrente relativa a la calificación de la cuestión 1 del segundo supuesto práctico del segundo ejercicio de las pruebas selectivas, al entender que aquélla integra el núcleo de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, infringe los artículos 23.2 y 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia que cita.
Tal cuestión debe ser abordada recordando (por todas, sentencia de 13 de julio de 2011 -R.C. nº 4964 / 2007- F.D. 5º-) que los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala y Sección, en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el «núcleo material de la decisión» y sus «aledaños» .
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
La anterior premisa jurisprudencial conduce a la desestimación del primer motivo del recurso de casación pues debemos recordar que la pretensión deducida por el recurrente en el proceso de instancia, e incluso en el actual recurso de casación, se fundamenta en el hecho de considerar, en contra de lo sostenido reiteradamente y de forma motivada por el Tribunal Calificador, que la prima del contrato de seguro de vida por importe de 35 euros/mes debe quedar incluida en la base de cotización (tal como reflejó en el ejercicio que obra en la ampliación del expediente administrativo), aspecto éste que sin lugar a duda alguna representa ese «núcleo material de la decisión» al que hemos hecho referencia, constituyendo el estricto dictamen o juicio de valor técnico que, con independencia del cariz jurídico que en este caso reviste, queda excluido del control de los órganos jurisdiccionales.
Tampoco advertimos que la sentencia impugnada vulnere la jurisprudencia de esta Sala que el recurrente invoca, pues las dos primeras sentencias citadas, además de referirse a exámenes con preguntas tipo test, contemplan, respectivamente, un supuesto en el que el error técnico aparece acreditado por una prueba pericial y otro, en el que el error resulta constatable con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común; es decir, que no requiere de saberes especializados, circunstancias por tanto completamente diferentes a las del caso que nos ocupa, en el que el presunto error se construye y apoya en las solas argumentaciones del recurrente y cuya determinación requiere de conocimientos jurídicos. Y la tercera aprecia el cumplimiento en el ejercicio de un opositor de los criterios mínimos fijados por el Tribunal Calificador, según lo dispuesto en las bases de la convocatoria, para entrar a corregirlo, devolviéndolo a dicho Tribunal para que procediera a evaluarlo, afectando por lo tanto a los «aledaños» del juicio técnico que, según hemos dicho, sí son susceptibles de revisión judicial.”
2. Aunque la sentencia es clara en sus términos señalaré los argumentos mas relevantes. De un lado, se apoya en distinguir el núcleo duro de la discrecionalidad técnica (criterio de fondo del Tribunal Calificador: decidir si la respuesta es correcta o no) y los “aledaños”( condiciones o pasos instrumentales para tomar la decisión y que deben aplicarse bajo un triple parámetro de contro: a) La convocatoria; b)Las condiciones de igualdad para los aspirantes; c) La motivación). En términos gastronómicos, en el restaurante se distinguiría el núcleo técnico ( el plato cocinado, cuyos ingredientes, condimentación, guisado y presentación pertenece a la exclusiva discrecionalidad del cocinero) y los aledaños ( el servicio de camareros, los cubiertos, el tiempo disponible para almorzar, la forma y orden de manejo de cubiertos y utensilios, los precios y términos en que se anuncia el menú y su correspondencia con lo servido,etc).
Pues bien a la hora de controlar al Tribunal calificador de ejercicios de oposiciones, aplicando un símil de semáforos, habría luz roja para el control judicial cuando se trata de asomarse al núcleo duro de la decisión, sin que lógicamente un Tribunal contencioso-administrativo pueda entrar a controlar por ejemplo, el mayor o menor acierto de un ejercicio para ser veterinario, e incluso sin que pueda controlar ( y aquí asoma un inquietante hallazgo de la sentencia comentada) el criterio de una respuesta jurídica a cuestión jurídica ( tal como la que verse sobre plazos del proceso contencioso-administrativo o sobre los elementos del acto administrativo), pues insisto en que lo que nos dice literalmente ahora el Tribunal Supremo es que: “con independencia del cariz jurídico que en este caso reviste, queda excluido del control de los órganos jurisdiccionales.” (en el caso analizado, era un caso práctico de Derecho Laboral sobre aspecto salarial cuya respuesta la da la propia Ley, y sin embargo, el Tribunal Supremo no “abre el melón” del control manteniéndose al margen).
En cambio, habría luz verde cuando se trata de controlar los aledaños (ej. Tiempo disponible para el ejercicio, si los temas se ajustan al temario de las bases, publicidad de los ejercicios, igualdad de los aspirantes en las condiciones de las pruebas,etc).
Y finalmente existiría una luz ámbar, que permitirá el control con cautela, referido a los casos de exámenes con pruebas tipo test, siempre que se acredite: A) mediante prueba pericial consistente el error de la decisión ( ya que en tales pruebas la respuesta correcta es una sola entre varias alternativas); B) Se evidencie “ con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común” ( esto es, el error lo apreciaría el común de los mortales, pero sin poder tildarse de error controlable aquella decisión del Tribunal calificador que para ser combatida requiera análisis jurídicos o forzar pericias y argumentaciones).
3. En fin, quede constancia de este último eslabón en el control jurisdiccional de oposiciones y recursos, y aunque se ha avanzado mucho en la tutela del mérito e igualdad en las oposiciones y concursos, para Sevach queda aún camino por recorrer. Permítaseme una imagen. Hace tiempo, cierto Catedrático de Medicina me explicaba que a mediados del siglo pasado, cuando un paciente se moría tras padecer retortijones, sudores y vómitos, y se desconocía la causa real, se decía que había fallecido del “Cólico miserere”, y se quedaban tan panchos tanto el médico como la familia del paciente reconfortada al poder ponerle “nombre al monstruo”.
Pues bien, en las oposiciones y concursos, el nombre del monstruo es “Discrecionalidad técnica” y cubre muchos virus y patologías, limitándose el forense (en sentido tanto médico como judicial) a aplicar la extremaunción con los óleos de la “discrecionalidad técnica”. Y es que el sacramento de la extremaunción, como su nombre indica, se administra al cristiano moribundo con bonitas palabras y gestos…pero no le mantendrá vivo.
Me parece que hay una contradicción entre no entrar en cuestiones jurídicas estrictamente y decir que sí se pueden apreciar cuestiones de sentido común para test. No creo que sea necesario una pericial cuando (al menos en teoría) el propio juez es perito en la materia. Es como si necesitara un traductor para un idioma que domina.
Otra vez buscando tres pies al gato para salirse por la tangente. Pero en fin… Cosas veredes , amigo Sancho. Y lo más preocupante es que estas cosas ya ni nos extrañan.
Estimado Sebas:
Por más esfuerzo que pongo no entiendo la doctrina generalizada en España sobre la discrecionalidad técnica; parece ser que se importó de Alemania pero llego a pensar para justificar mi incapacidad para comprenderla que el primer traductor no sabía muy bien alemán y los demás profesores y jueces españoles se han apoyado en la defectuosa traducción lo que finalmente plantea unos problemas de comprensión mayúsculos porque ya no se trata de error en la traducción sino de interpretaciones cada vez más inverosímiles de lo que el jurista alemán quería decir. Espero, si alguna vez tengo tiempo, investigar qué pudo pasar para que nos hayamos enmarañado en este lío… y, obviamente, la casa sin barrer.
Ingenuo de mí, cuando al conocer la TS de 2 de marzo de 2007 (RJ 2007/2602) pensé que por fin se abría el melón. Lástima de literatura:
“…En efecto, no existe incompatibilidad alguna entre los principios antes citados y el control jurisdiccional de los actos administrativos, de todos sin excepción, según la cláusula de residenciabilidad universal establecida en el artículo 106.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836), y aunque es cierta la doctrina que establece que el Tribunal judicial no puede sustituir el criterio del Tribunal calificador por el suyo propio, al ser aquel un juicio técnico, y que esa doctrina ha tenido un amparo jurisprudencial, entre otras, en las sentencias que cita la recurrente, dicha doctrina no es contraria a la fiscalización de estos actos, sino que lo que viene a sostener es que el juicio del Tribunal técnico no puede ser sustituido por el criterio del órgano judicial, en tanto aplique ciencia propia, con la excepción precisamente del ordenamiento jurídico que «ex lege», debe conocerlo el Juez…”
Uno de los primeros asuntos que tuve tenía relación con un proceso selectivo, en el que la cuestión de fondo versaba resumidamente en determinar la mitad de 10, a lo que argumentaba (no sin alguna razón, creo yo) era 5. La sentencia después de entender razonable, juiciosa y perfectamente defendible dicha tesis, acaba desestimando en base al escudo de la discrecionalidad, habiéndose aplicado dicho criterio a todos por igual.
Yo sigo pensando que dos errores no hacen un acierto, y que 300 errores tampoco se convierten en acierto, es entendible que ante supuestos «discutibles» triunfe el criterio de un tribunal cualificado en ámbitos que le son propios, pero cuando de lo que se trata de interpretación jurídica (y tal como defiende alguna jurisprudencia) no cabe discrecionalidad técnica porque la respuesta válida es única, siendo el perito más cualificado el propio magistrado, del mismo modo que si preguntamos cuál es la capital de Galicia y damos por bueno León difícil favor hacemos al principio de igualdad, mérito y capacidad. De todos modos la interpretación que se viene haciendo por los tribunales del alcance de la discrecionalidad técnica no es unánime, y es que a fecha de hoy tienes jurisprudencia del TC y TS para defender casi cualquier postura dentro de unos límites de lo razonable.
Estimado sevach:
Podrá ser injusto, podrá resultar incomprensible, pero es la única forma de que los procesos selectivos finalicen donde deben finalizar. Si cupiera la posibilidad de reexamen de los resultados de las oposiciones en los tribunales de manera indiscriminada, aquéllas no terminarían nunca. Además los tribunales se verían desbordados con cientos, si no miles, de recursos (más tasas?)
Dicho lo anterior, yo le he «colado» a la Audiencia Nacional una pericial para que un profesor de Derecho Internacional revise un examen de comunitario, alegando que el Tribunal Calificador no aplicó un criterio de suficiencia uniforme (envió por error un examen aprobado a un opositor suspendido). Cualquiera sabe lo que dirá el perito y cualquiera sabe lo que dirá la AN. Para qué, si no, admite la prueba?
Total, que cosas veredes, amigo Sancho.
¡Bonita disyuntiva!
O se impone una segunda revisión con un sinfín de recursos para establecer la nota final, o se permite a los miembros de los tribunales, sabedores de su total y absoluta impunidad, campar a sus anchas ya dar por buenas las mayores barrabasadas si favorecen a “los suyos”.
En fin, yo casi que prefiero la primera, porque si los miembros de los tribunales saben que serán fiscalizados ya se cuidarán muy mucho de no meter la pata ni dar lugar a ambigüedades, y admitirán las alegaciones previas que tengan cualquier viso de racionalidad; de lo contrario nadie nos garantiza la justicia en la decisión y la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24 CE tendrá que añadir una coletilla: “excepto para los tribunales de selección”.
Al menos esto en un plano teórico, porque luego, conociendo la realidad de los juzgados y los juzgadores en este país (siempre con carácter general, ya sé que hay honrosas excepciones), no sé si será salir del fuego para caer en las brasas.
Siendo un tema sin duda peliagudo, complejo, y que provoca una enorme desazón en el opositor que ha dedicado años a la preparación, debo no obstante decir que a mi juicio existe un peligro aún mas grave de efectuarse una apertura total del concepto de discrecionalidad técnica: Que todas, absolutamente todas las oposiciones y concursos acaben resolviéndose ante los Tribunales tras la impugnación por los suspendidos, reemplazando al Tribunal de selección con un perito de designación judicial. Todos sabemos que muchas opiniones científicas e incluso cálculos matemáticos y estadísticos son muy susceptibles de manipulación o alteración según su enfoque o el método empleado -y no por ello son inveraces-, pero si lo que a la postre ocurre es que sustituimos la «arbitrariedad técnica» de todo un tribunal de oposiciones por la de un perito o varios en sede judicial, lo único que habremos hechos es perder tiempo y dinero, además de generar una inseguridad jurídica atroz, digna de un país tercermundista y bananero. Corregir el criterio equivocado de un Tribunal de selección por otro que podamos decir con seguridad y mas allá de toda opinión subjetiva que es correcto, sería lógico. Pero reemplazar uno por otro con idéntica solvencia y bendecir al último que ha hablado porque salió elegido en el sorteo de la lista correspondiente, me parece sencillamente aberrante.
Saludos
Es evidente que la discrecionalidad técnica puede llegar a ser necesaria para evitar el caos de la misma manera que es necesario, por ejemplo, que el ejército o los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado tengan limitado el derecho de huelga. Son pequeños e ineludibles «factores de riesgo» de la democracia puesto que algún que otro agraviado puede perder su confianza en ella.
Pero los profesionales en prevención de riesgos laborales saben que cuando un riesgo no se puede evitar lo adecuado es tomar medidas para reducirlo o reducir sus consecuencias hasta límites admisibles.
¿Qué es lo que quiero decir con esto?
Pues que la mejor manera de controlar la discrecionalidad técnica de un tribunal de selección es controlar la discrecionalidad de las autoridades a la hora de designar dicho tribunal. De hecho, si las Constitución no permite elegir a los empleados públicos discrecionalmente (exceptúo al personal eventual) ¿por qué
asumimos con tan asombrosa facilidad que sí se pueden elegir discrecionalmente los miembros de los tribunales de selección?
Recordemos al gran Juan Tamariz cuando seleccionaba un ayudante de entre el público que no estuviera compinchado con él lanzando una pelota de papel, de modo que quien la recogía debía a su vez lanzarla a otra persona. Y todo para acallar a aquellos «malpensados» que creian que el mago era el mejor lanzador de pelotas de papel del mundo.
Cómo muy bien dice Rafa en su comentario, un tribunal de selección que dice que León es la capital de Galicia y se mantiene firme en ello, está socavando impunemente la tutela judicial efectiva y los opositores agraviados pueden perder la «fe» en el sistema sobre todo si conocen al «sobrino» beneficiado por el «accidente geográfico» y saben que el «leonino tribunal» es asiduo en las oposiciones de esa administración.
El bombo y la bolita caprichosa es el mejor guardian de los derechos fundamentales.
Un saludo.
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Es una auténtica vergüenza lo que pasa en según que oposiciones, lo peor es que haces alegaciones y hacen caso omiso totalmente porque saben la dificultad que hay para ponerlo en manos de los tribunales de justicia, son procesos largos y costosos pero además como dicen muchos.. a ver quien le pone el cascabel al gato.. Nosotros hemos creado una plataforma para luchar por las oposiciones de policia de Catalunya que se están haciendo auténticas barbaridades. Esperamos que la justicia ponga mano dura en este derecho fundamental que nos están vulnerando.
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