Una sentencia voló sobre un nido muy cuco

El pájaro cuco pone sus huevos en el nido de otro para que se los críen, y hay muchos cucos o avispados que se dedican a quedarse los huevos criados por otros como el abogado Nido y otros desaprensivos condenados por la reciente Sentencia de 16 de Diciembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Málaga, del Caso Minutas por el saqueo de las arcas públicas del Ayuntamiento de Marbella.

Esta sentencia encierra un brillante tratado de Derecho Penal, que debería ser el caso práctico de cabecera de la asignatura del Grado de Derecho, y además debería ser de lectura obligada por todos los concejales de España antes de tomar posesión, esto es, tras jurar acatar y prometer la Constitución, ahí tienen para abrir boca, la sentencia de 480 folios donde podrán averiguar lo que es la apropiación indebida, el tráfico de influencias, la prevaricación, la malversación de caudales públicos y el fraude, así como cosas tan elementales como que los contratos públicos se celebran porque son necesarios y por precio justo, y que su adjudicación en concurrencia es beneficiosa, y que los acuerdos de las sociedades públicas municipales importan no solo para cobrar dietas por asistir.

Pero lo mas interesante para ellos sería aprender que en ocasiones, al igual que predican los telefilmes “ el criminal no gana” y que las alegrías con fondos públicos pueden dar lugar a delitos de apropiación indebida, de deslealtad profesional, de tráfico de influencias, de falsedad documental o fraude, entre otros.

De la sentencia pueden destacarse varios mensajes.

1. En primer lugar, deja claro que la potestad de celebrar Contratos por la Administración no es un “cheque en blanco”, que no se puede contratar todo ni a cualquier precio, ni a quien conviene. Oigamos a la sentencia como echa mano de la legislación de contratos públicos para reprochar la práctica abusiva de diseñar una apariencia de contratos para disfrazar pagos:

  La libertad de pactos para que desde la Administración se contrate y se gaste dinero público no es absoluta (…) el objeto de los contratos que realice la Administración “deberá ser determinado y su necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente de contratación.”

En la vigente Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, se repite de nuevo el límite expuesto en su artículo 25.1 (“siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”) y se reitera en su artículo 22.1 que los contratos administrativos tienen que ser necesarios e idóneos: “Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquéllos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.”(…)

Entre los principios de buena administración a los que se refiere el artículo 4 de la Ley 13/1995 están incluidas “la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones” (como reconoce el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (recogida no sólo en el artículo 9.3 de la Constitución española, sino presente en toda nuestra Carta Magna, por ejemplo, en sus artículos 31.2 y 103). Esta prohibición de la arbitrariedad en el ámbito público no tiene excepciones, comprende incluso los antes conocidos como actos políticos, y, como no podía ser de otra forma, también es aplicable al despilfarro malversador en un Ayuntamiento.

La causa principal de los contratos administrativos nunca puede ser el enriquecimiento del adjudicatario, sino el “quehacer útil y oportuno para la causa pública” al que se refería ya la Exposición de Motivos de la Ley de Bases de Contratos del Estado del año 1963. En los asuntos objeto de acusación en este proceso nunca se hizo un informe justificativo de su necesidad como era preceptivo por su cuantía y se adjudicaron encargos que no hubieran pasado la fase de preparación de un contrato administrativo, con el consiguiente perjuicio para las arcas públicas.

 Como se concreta cuando se trata la valoración de la prueba y al considerar la calificación jurídica de los hechos, los acusados cobraron por unos conceptos cuyo impago en la inmensa mayoría de los casos no hubiera generado enriquecimiento injusto alguno del Ayuntamiento de Marbella. Así, por ejemplo, la intervención del acusado José María Del Nido Benavente ante el Tribunal de Cuentas se limitó a intentar obstruir la labor del órgano constitucional y confundir los intereses generales con el de los cuentadantes.”

El artículo 14.1 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Pública (al igual que en el art. 14 del RDLeg. 2/2000) establecía que: “Los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará en moneda nacional, (…), y se abonarán al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido. (…). En todo caso los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado.” Ninguna de las tres previsiones enunciadas se respetaron en las actuaciones enjuiciadas en este proceso: 1) En la mayoría de las ocasiones el precio a pagar era una incógnita hasta la presentación de las facturas, ni determinado ni determinable; 2) Se pago en concepto de provisión de fondos cuando la regla que rige en los contratos administrativos es la de “servicio hecho” (Art. 100.1 de la Ley 13/1995: “El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato y con arreglo al precio convenido.”); y 3) los importes pagados eran exorbitantes incluso si fueran ciertos los conceptos por los que se cobraron.

2. La sentencia se ocupa de las sociedades instrumentales del Ayuntamiento marbellí, y no puede evitarse percibir los ecos de buques fantasma piratas en que se han convertido algunas sociedades, fundaciones y otras entidades del sector público.

la ausencia de control institucional en el Ayuntamiento de Marbella era evidente; lo que ha supuesto que la huida del Derecho Administrativo haya terminado en este caso en el Derecho Penal.

La creación de estas sociedades municipales para la gestión de diversas áreas de la actividad municipal supuso sacar del Ayuntamiento importantes parcelas de su cotidiano quehacer y propició una situación de opacidad y falta de transparencia de la gestión. Tales sociedades municipales, que llegaron a ser treinta y una, tenían como exclusivo origen de sus ingresos las subvenciones y transferencias de dinero público que se les concedía desde el Ayuntamiento.

Además, está corroborado que no hubo control sobre el destino de las partidas de dinero que recibían, como destacan de manera coincidente y unánime todos los informes de fiscalización aprobados en relación al Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades municipales por el Tribunal de Cuentas (ejercicios 1990 a 2006). En todos ellos se denunciaba que el Ayuntamiento no ejercía la función de control financiero ni exigía la justificación del empleo dado a las transferencias ni la procedencia de las deudas asumidas. No había mecanismos de planificación y control por el Pleno. Los referidos informes de fiscalización reflejan que el Interventor Municipal,… desde el 18 de julio de 1994 había solicitado formalmente la posibilidad de realizar el control de las cuentas de las sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella, si bien no había sido autorizado para ello. Planteó realizar un control interno de la actividad de las sociedades, pero los responsables municipales no se lo permitieron, con el pretexto de que era suficiente el control que proporcionaba la auditoría privada.

En el relato de hechos probados ya hemos dejado transcrita la detallada propuesta del Interventor municipal de 10 de marzo de 1995, que fue retirada del orden el día del Pleno Municipal sin justificación alguna. La misma tenía como objeto controlar el grado de eficacia y eficiencia en la consecución de los objetivos planificados dentro de las sociedades municipales y se aludía a los expedientes de contratación. En ellos debería analizarse la existencia de crédito adecuado y suficiente; la justificación de la necesidad del gasto; la existencia de los informes jurídicos y técnicos preceptivos; la aprobación del gasto por autoridad competente; que no se fraccionara la contratación de obras, suministros o de otro tipo de gasto con el fin de eludir los requisitos de concurrencia; que el procedimiento de adjudicación fuera el adecuado y que éste se realizara de acuerdo con principios de publicidad y concurrencia; la prestación de las fianzas debidas; que estuviera acreditada la capacidad del contratista; la formalización del contrato en documento notarial o administrativo.

La deliberada huida del control del interventor por parte del equipo de gobierno era evidente. De haber triunfado su propósito hubieran podido impedirse las cuantiosas e injustificadas salidas de fondos del Ayuntamiento que han motivado este enjuiciamiento. Si se hubiera iniciado el preceptivo expediente de contratación en lugar de los arbitrarios Decretos con los que era designado José María Del Nido Benavente en los distintos asuntos del Ayuntamiento, el contrato no habría llegado siquiera adjudicarse en la inmensa mayoría de los casos por no estar justificada la necesidad del gasto.

De la triple acepción de la función de control interno previsto en la ley, no existía para las sociedades municipales la función interventora previa, sino que dicho control se efectuaba soló “a posteriori”, mediante el control financiero y el de eficacia.

Durante todo este periodo, el Pleno del Ayuntamiento no tuvo información ni ejerció ningún control sobre la gestión económica de las actividades municipales en general y de las Sociedades mercantiles en particular.”

Espectacular. Todo un espectáculo del abuso de un cortijo societario y la impotencia de un interventor que intenta hacer su trabajo, pero se ve vencido y atropellado por el abuso de poder municipal que se limita a despreciar sus críticas y enterrar sus propuestas.

 3. Asimismo, resulta muy interesante la Sentencia, por su labor pesquisitiva, deductiva y argumental que con maestría aplica la lupa de la razón sobre el cobro de minutas por el abogado encartado y encuentra podredumbre.  De forma general concluye en:

 La innecesariedad de los encargos, la indeterminación de su precio y la arbitrariedad de sus designaciones son notas comunes de la inmensa mayoría de las minutas que libró al Ayuntamiento de Marbella”.

Y para que no quepa duda de que ese abogado no era un pobre inocente, víctima de una conspiración, lo crucifica acumulando varias circunstancias que evidencian la felonía:

–       La conciencia irrefutable de las desviaciones de poder. Consideraba el abogado, pese a ser abogado, que bastaba con su nombramiento para ser destinatario de contratos y pagos a troche y moche, y lo cierto es que no se tramitaban expedientes de contratación.

–       Ausencia de enriquecimiento injusto del Ayuntamiento de Marbella por impago. La defensa del abogado encartado era que si no se le pagaban sus minutas el Ayuntamiento de Marbella se enriquecía ( ¡ Vaya desfachatez!). La sentencia aclara que los encargos no eran necesarios ni los servicios prestados eran útiles.

–       Ajenidad del trabajo cobrado. Los supuestos servicios ni siquiera eran realizados por el abogado que los cobraba, sino por terceros ajenos.

–       Inmediación del pago. El abogado encartado cobraba sus servicios en cuestión de días, mientras que otros abogados esperaban meses.

–       Conflicto de intereses.El abogado encartado renunciaba a  defender al Ayuntamiento frente al control del Tribunal de Cuentas por los pagos anómalos que se le hacían  a aquél, pero la defensa la ejercían precisamente letradas de su despacho.

–       El encartado montó una farsa de supuesto arbitraje para legitimar el cobro de una minuta astronómica. Hay casos de ofertas de tres empresas para ofrecer apariencia de concurrencia y sin embargo pertenecían todas al mismo Grupo empresarial. Incluso el abogado encartado actuaba de convocante de la ficticia concurrencia para contratar invitando a otros letrados pese a que ya no tenía finalidad pues aquél era el adjudicatario.

Así pues, no es de extrañar que fuere condenado por malversación el Sr. Del Nido por el cobro de nada menos que 68 minutas por un importe total de dos millones quinientos doce mil doscientos setenta y nueve euros con veintidós céntimos (2.512.279,22 €)

4. Finalmente, para Sevach tiene interés la condena a varios directivos o miembros del Consejo de Administración de las Sociedades municipales por prevaricación administrativa y fraude al votar a favor de tales encomiendas y gastos en minutas. Y así afirma la sentencia:

  Los consejos de administración de 10 de enero de 2000 conllevaron resoluciones que afectaron al ámbito de los derechos e intereses de los administrados, al malversar el patrimonio municipal en actuaciones contrarias a los intereses generales. (…)

– La actuación de los acusados en la situación analizada fue del todo arbitraria y, por tanto, prevaricadora. En ejercicio de sus funciones públicas no políticas, las decisiones adoptadas en sus cargos societarios el 10 de enero de 2000 estuvieron motivadas por su voluntad delictiva.

– No estamos ante una prevaricación omisiva, los tres acusados ratificaron, con dolo directo a juicio de esta Sala, la designación de José María Del Nido Benavente y no una vez, sino en veintidós ocasiones. Dadas las cuantías de las obligaciones que asumieron con tal decisión para las sociedades que representaban, de no ser conscientes del contenido de los acuerdos que adoptaron la actuación mínima exigible a un responsable público hubiera sido no validar los nombramientos referidos.”

5. Lo triste es la cronología del delito. Los pagos cuestionados tienen lugar en el ejercicio económico 2000-2001 de las sociedades mercantiles marbellíes, que es analizado por el Tribunal Cuentas y da lugar a un informe de fiscalización datado en….¡¡¡2004!!. La querella de la fiscalía se formaliza el ..¡¡¡2006!!!; el Juzgado numero uno de Marbella ultima la instrucción transformándolo en procedimiento abreviado en el año ..¡2009!  y finalmente la Audiencia Provincial dicta sentencia a finales del 2011.  Podemos aventurar que en el mejor de los casos la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo resolverá el recurso de casación en el año 2013, e igualmente podemos pronosticar que los encartados recurrirán en amparo ante el Tribunal Constitucional que lo inadmitirá en el año 2014.  Pues bien, dado que el pájaro cuco nació en 1957, para entonces tendrá precisamente 57 años, de manera que todavía le quedan tres años de esperanza para jugar a la ruleta judicial o para confiar en que se apruebe una norma penal mas favorable o que el Tribunal de Derechos Humanos u otra instancia pueda fijar criterio en su favor. Y mientras tanto, “el vivo goza de buena salud”.

 6. En fin, si alguien desea emplear estas fiestas navideñas en leer “Corrupción en Marbellami” pues aquí tiene la  Sentencia íntegra: ¡¡460 folios de detalle y ciencia…¡¡¡ Y luego dicen que el pescado es caro!