La tensión entre justicia material y garantías procedimentales alcanza su mayor tensión en los procedimientos sancionadores. La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2011, entierra la práctica judicial de convalidar en sede contencioso-administrativa los defectos procedimentales so pretexto de economía procesal. Además la sentencia deja en mal lugar el criterio del Tribunal Supremo relativo a que una resolución sancionadora de extranjería puede considerarse motivada cuando no incluye expresamente la motivación pero la misma se deriva del expediente administrativo. O sea, que no vale sancionarte por lo que callo pero sé. Veamos con calma el caso concreto y la importantísima doctrina general que se deriva del mismo.
1. En trazo sintético, el caso planteado ante el Tribunal Constitucional era el de un ciudadano ecuatoriano con graves denuncias penales, de manera que tras iniciar el expediente de expulsión y advertirle que se motivaba en su permanencia ilegal en España, una vez oídas sus alegaciones, se dictó la Resolución de expulsión motivándose en sus graves antecedentes penales. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid apoyándose en una sentencia del Tribunal Supremo, confirma la sanción de expulsión por considerar que aunque no se le haya dado el trámite específico de alegaciones para rebatir o matizar sus antecedentes penales, era procedente y suficiente la motivación pues los mismos constaban en el expediente.
El Tribunal Constitucional al examinar el recurso de amparo por violación de garantías sancionadoras, dicta Sentencia estimatoria porque considera que se ha ocasionado indefensión al expulsado al no habérsele brindado un específico trámite de alegaciones a la vista de los nuevos hechos (antecedentes penales que fundamentaron la resolución sancionadora).
Y en consecuencia dispone la anulación de la sanción con retroacción de actuaciones del procedimiento.
2. La sentencia constitucional resulta de una lógica jurídica impecable al rechazar que la Administración sancione y justifique el castigo en un motivo novedoso al tiempo de dictarse la propia resolución sancionadora, sin haber escuchado previamente sobre ello al denunciado. Con ello se ha obviado el procedimiento y además de forma decisiva porque no ha tenido oportunidad de ser oído. Por ejemplo, sería como si alguien es denunciado por exceso de velocidad y tras formular alegaciones combatiendo esta acusación recibe la sanción por no tener la ITV pasada, ya que tal extremo consta en el expediente.
Y es que, si se permitiese sancionar sin escuchar al expedientado, se estaría consagrando un juicio sumario, una sanción de plano y en definitiva, un atropello
El matiz importante del caso viene dado por el valor que hay que dar a tales hechos, que constan en el expediente, así como que en el proceso contencioso-administrativo pudiere combatirlos.
Y así, caben dos posibles criterios en la encrucijada.
A) Un visión pragmática y bajo economía procesal del derecho de defensa, tanto en vía administrativa como judicial.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, que ha sido y es citada como un mantra jurisprudencial por los Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia para justificar las sanciones de expulsión, afirmaba que aunque la sanción no lo dijese, si en el expediente constaban hechos de gravedad («hechos negativos de entidad») puede considerarse motivada la sanción. De hecho la Sentencia del TSJ de Madrid que ahora es invalidada por el Tribunal Constitucional invocaba y se apoyaba en citar expresamente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, que sentaba:
Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la estancia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que la estancia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la estancia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la estancia ilegal, justifiquen la expulsión , no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.”
Por otro lado, y en esta línea antiformalista, suele citarse por numerosísima jurisprudencia que lo relevante es la indefensión efectiva, de manera que si ha podido alegarse en vía contencioso-administrativa, no hay motivo para declarar la nulidad de la sanción.
Citaremos la elocuente y reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 Julio del 2010 ( Rec. 446/2008):
debemos reiterar que «no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas» (STS 27 de febrero de 1991 ), «si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional» (STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, «si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto» (STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así «porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas» (STS de 20 de julio de 1992 ) pues «es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo» (SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ). Por ello, «si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento» (SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).
En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión —de suerte que ésta hubiere sido la misma—, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.”
B) Una visión garantista, formal y sacramental del derecho de defensa.
Este es el criterio del Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia comentada. Por un lado, en cuanto a la vía administrativa, señala que hay que dar trámite de alegaciones si hay nuevos hechos, aunque estos consten en el expediente. O en otras palabras, corrigiendo la doctrina antes citada del Tribunal Supremo ( seguida por la mayoría de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de TSJ y Juzgados), si es ilegítima una sanción motivada pero sin haber concedido audiencia sobre el particular, con mayor razón será ilegal una sanción que no solo no brinda alegaciones específicas sino que ni figura en la letra de la Resolución sancionadora con lo que malamente podía haber alegado al respecto. Y así concluye:
Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ord ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio (STC 35 de 13 de febrero, FJ 4).»
3. Me agrada la clarificadora precisión del último fundamento de Derecho del Tribunal Constitucional, por cuanto aclara que la función de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no es suplir la actividad administrativa sancionadora sino devolver a la Administración la competencia para sancionar (algo así como el «torno de un Convento»):
no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, «condenen» al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución.”
Las consecuencias son enormes. Una de cal y una de arena para la praxis jurisprudencial.
La de cal. No cabe que los Tribunales contenciosos con sus sentencias apliquen motivaciones o sanciones que la Administración no contemple en vía administrativa.
La de arena. Lo procedente no es la nulidad de la sanción y que se vaya de rositas el expedientado, sino que además de anular la sentencia debe incorporar la procedencia de la retroacción de actuaciones para subsanar los defectos ( tal y como fija el propio Tribunal Constitucional al otorgar el amparo:«retrotrayendo las actuaciones hasta el momento inmediatamente posterior a la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente sancionador, para que se dé audiencia al recurrente»).
Estos dos extremos son los que de forma clara, tajante y vinculante nos muestra el Tribunal Constitucional en esa sentencia.
Solo queda ver cual es su aplicación futura por los Tribunales y si es posible que el Titanic judicial pueda virar el rumbo con presteza para evitar hundimientos.
Me parece lógico el criterio del TC, porque al fijar esta doctrina lo que evitan es que los tribunales se atasquen más al tener que suplir en vía de recurso las carencias en cuanto a indefensión de la administración. Es un claro mensaje del no todo vale y hay límites que conviene no superar.
Lo raro será que no cambien la Ley para evitar también esto, como nos tienen acostumbrados. Por cierto, aquí dejo otra viñeta del impagable Sansón en ese sentido de la rectificación de leyes, aunque el motivo fuera otro:
http://blogs.elnortedecastilla.es/rafavega/2012/01/14/sanson-173/#disqus_thread
No deja de ser chocante que este nuevo criterio (Que por lo demás me parece muy correcto desde un punto de vista puramente teórico) sea radicalmente contrario al sostenido en infinidad de ocasiones sobre la improcedencia de retrotraer las actuaciones y devolver a la administración el expediente -condenando con ello al desgraciado administrado/justiciable a repetir el calvario del procedimiento administrativo y la vía judicial.
las quiebras y riesgos de la doctrina del Supremo eran evidentes pues no se comprendía la razón de una obligación del órgano jurisdiccional de «bucear» en el expediente administrativo y ello por varios motivos:
primero con la doctrina del Supremo quien sancionaba era el jca pues era el que en realidad motivaba al menos la gradación y la gradación es elemento esencial de la punición y desde luego la «superación de la concepción revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa» podrá significar varias cosas y tener múltiples proyecciones en el diseño de la jurisdicción y en la vida del proceso pero desde luego lo que no significa es que la potestad sancionadora pasa a compartirse entre la Administración y la JCA
segundo y esto es mas extraño y desde luego anecdótico, aunque limitadamente anecdótico, el Supremo no ha dado razón hasta ahora sobre un extremo ¿ cual es el motivo por el que el juez contencioso ha de “bucear” en los expedientes de extranjería y no en los de tráfico, sanciones en prevención de riesgos o cualquier subordenamiento sancionador sectorial? Quizás porque hemos sacralizado en un sentido positivo pero también negativo a la expulsión?
Tercero la solución de ordenar retrotraer con ser la que satisface mas a la justicia material pero todos los días los jca estiman parcialmente demandas y reducen al mínimo por falta de motivación de la gradación y me parece una solución más congruente con la arquitectura del sistema que dar a la Administración una segunda oportunidad