Muy frecuentemente en el desarrollo de las pruebas selectivas para el empleo público se cometen irregularidades (plazos, formas, etc). Menos frecuentemente se cometen ilegalidades que afectan a las garantías de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Y lo que ya es mas extraño es que alguien tenga el tesón para impugnar unas pruebas en vía administrativa, en vía judicial y luego apelar o recurrir el resultado desfavorable. Entonces cuando llega el temible fallo anulatorio del Tribunal Supremo y referido a una oposición de cinco o mas años atrás, los aprobados palidecen y se ven invadidos por la zozobra:¿retrotraer actuaciones y volver a examinarse? ¿y si no aprueban? . La situación es inquietante.
Pues bien, la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 18 de Enero del 2012 ( ROJ: STS 66/2012) (rec. 1073/2009) aprecia el grave defecto consistente en que el Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias fija la nota de corte y los criterios de valoración del segundo ejercicio, tras su realización, pues este proceder arroja la sombra de duda sobre posible manipulación del resultado de aprobados.
1. Y así, la citada Sentencia aprecia la invalidez en los siguientes términos:
CUARTO.- La vulneración del artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, denunciada en los motivos de casación, merece ser acogida.
Así debe ser porque, efectivamente, la decisión del Tribunal Calificador de establecer con posterioridad a la fecha realización del segundo ejercicio tanto la nota de corte determinante del «no apto», como las variables ponderables en el apartado de «Personalidad» a los mismos efectos, son contrarias al principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario.
Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.
Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas.
También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por el mencionado Reglamento, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública [LMRFP ] y actualmente aparece, con el de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .
Así mismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando es también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].
Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de esta misma Sala y Sección (Casación 1405/2004 ) cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.
2. Ahora bien, lo interesante es la sutileza y sensibilidad con que la Sala precisa el alcance del fallo, intentando armonizar todos los intereses en presencia ( recurrentes y aprobados) y lo hace en los siguientes términos:
Más queda fijar cual ha de ser el alcance de esta estimación y, para ello, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
Que en lo posible debe respetarse el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.
Que lo anterior no hace ya factible retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del segundo ejercicio para que, como habría sido lo más lógico, primero el Tribunal Calificador fijara la nota de corte determinante del «no apto» y los elementos o factores ponderables en esa evaluación de la aptitud que corresponde a dicho ejercicio; y, después, se llevara a cabo su realización y corrección según esos criterios preestablecidos.
Y que tampoco la Administración demandada, tras conocer el planteamiento realizado en la demanda formalizada en la instancia, ha realizado alegaciones o practicado prueba que demuestre de manera inequívoca que el resultado del segundo ejercicio de los recurrentes merecía, desde cualquier parámetro técnico, un necesario juicio de falta de aptitud.
Consiguientemente, la estimación tiene que ser para que se declare aptos a los recurrentes en el segundo ejercicio y se les convoque a la prueba médica; y para que si el resultado de esta última arroja para ellos la calificación de aptos, se les otorgue la calificación final de la oposición que les corresponda según la suma de las puntuaciones del primer ejercicio en los términos que establecen las bases de la convocatoria y, en su caso, si por su puntuación les corresponde, sean incluidos en la relación definitiva de aspirantes que han aprobado la oposición en el lugar que les corresponda.”
3. El único matiz a señalar es que la sentencia solo extiende este efecto a los recurrentes y no a quienes se vieron suspendidos en el segundo ejercicio ante el criterio y nota de corte “sospechosos”, puesto que consintieron y no impugnaron el resultado de la prueba.
La única puerta a la esperanza que les queda es la posibilidad de solicitar la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de su declaración como eliminados, por los trámites del art.102 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y si les es denegada la revisión, podrían recurrirla ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
O sea, finalmente, y aquí radica el benéfico hallazgo de la sentencia, los beneficiados por la sentencia son “ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen que sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables”.
Para Sevach, bien está que el Tribunal Supremo marque el camino y soluciones bajo prismas de lógica y equidad. La sentencia completa la tenéis aquí.
Perdona Sevach,
Al pinchar al final en la STS que comentas, el enlace sale esta, lo cual supongo que es un ERROR.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala)
de 8 de septiembre de 2010 (*)
«Artículo 49 CE – Libre prestación de servicios – Titular de una licencia expedida en Gibraltar que autoriza para
recaudar apuestas deportivas exclusivamente en el extranjero – Organización de apuestas deportivas sujeta a
un monopolio público en el ámbito de un Land – Objetivo de prevención de la incitación al gasto excesivo en
juego y de lucha contra la adicción al juego – Proporcionalidad – Medida restrictiva que debe tener como
verdadero objetivo reducir las oportunidades de juego y limitar las actividades de juegos de azar de forma
coherente y sistemática – Otros juegos de azar que pueden ofrecer los operadores privados – Procedimiento
para su autorización – Facultad discrecional de la autoridad competente – Prohibición de la oferta de juegos de
azar a través de Internet – Medidas transitorias que autorizan provisionalmente tal oferta por determinados
operadores»
En el asunto C-46/08,
Lo cierto es que el criterio resulta tranquilizador para los aprobados, aunque no tanto para los no aprobados; es muy difícil conjugar los intereses de ambos sin ampliar las plazas, lo que sería un fastidio para todos. Lo cierto es que personas que se vieron aprobadas ahora se pueden ver desplazadas por los nuevos aprobados y habría terceros de buena fe que han tomado otra serie de decisiones (como por ejemplo dejar un trabajo o hacer inversiones) que pueden verse en la calle.
No me gusta tanto el criterio de no hacer extensivo esto a todos los afectados, pues así la Justicia se convierte en algo parcial; el criterio de consentir y admitir firmeza siempre es relativo, y parece que con él sólo se buscaría aumentar la litigiosidad so pena de quedarse fuera de una posible admisión de lo solicitado. Y es que esta modulación de la nulidad de pleno derecho por que viene a vulnerar su característica intrínseca de ex tunc y erga omnes, me parece que tiene algo de “evacuar fuera de la maceta” y consolidar una desigualdad de trato.
En cuanto a las oposiciones, contra lo que afirma Sevach, por desgracia muchas más veces de las que debieran están bastante viciadas; y esto ocurre porque se pretende favorecer a alguien sobre otros (concursos cargados, filtraciones, ayudas por el tribunal,…). O será que en mi sector es así y tiendo a extrapolar, pero me he visto implicado en varios procesos selectivos más que sospechosos. Muchas más sentencias en este sentido debieran haber habido para no llegar a esos extremos y evitar tentaciones, pero quizá sea mucho pedir a la condición humana agravada por nuestra peculiar idiosincrasia y acervo cultural que va mucho más allá del Lazarillo de Tormes en cuanto a picaresca.
Es este un tema muy importante y por eso debemos estudiar minuciosamente cualquier aportación jurisprudencial. La Sentencia comentada es más justa que estrictamente legal, si bien a grandes rasgos estamos de acuerdo. Estoy de acuerdo en que es difícil compaginar los derechos «consolidados» de los aprobados de buena fe con los de los suspendidos injustamente, también de buena fe suponemos, ya que no hay plazas para todos, y ese «premio de consolación» llamado indemnización «no lo vemos» en este caso.
Sin duda los “ya aprobados actuantes de buena fe no tienen que sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables”, pero en este tipo de procesos hay tantas personas «que no deberían sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables» que al final de alguna forma se cumplirá el viejo refrán castellano y «pagarán justos por pecadores». Es el problema de los expedientes administrativos que tienen tantos interesados, que muchos pueden salir perjudicados, e incluso, y que nadie se asombre, en este riesgo están incluidos los miembros del Tribunal. Personalmente tengo mucha experiencia en procesos selectivos, tanto desde la parte del aspirante (afortunadamente hace ya años) como desde la parte del órgano selectivo, y en diversas ocasiones de ambas circunstancias me he sentido agraviado.
Que las consecuencias de la estimación beneficien únicamente a los recurrentes, tiene cierta lógica, pero por supuesto el órgano judicial podría haber extendido dichos efectos a todos los perjudicados. Comparto la opinión de que la justicia no puede ser parcial. La tutela judicial debe abarcar la defensa más amplia posible de los derechos e intereses infringidos. Tampoco es exacto decir que quien no recurre un acto se entiende que lo comparte, aunque sí es cierto que «consiente» y está vinculado por sus efectos.
En resumen: tema complejo y Sentencia interesante. Se sienta una especie de doctrina del «enriquecimiento injusto » para el ámbito de los procesos selectivos. En cuanto a los actos administrativos en los que han intervenido los funcionarios indebidamente nombrados, no tenemos ninguna duda de que se trata de uno de esos supuestos en Derecho Administrativo en los que un acto nulo o anulable produce efectos válidos.
Sobre esta última cuestión de si los actos dictados por cargos o funcionarios cuyo nombramiento ha sido anulado son igualmente inválidos, tienes razón de que la jurisprudencia ha construido la doctrina del «funcionario de hecho» unida a que por la Ley 30/1992 solo se anulan los actos «directamente vinculados al anulado» esto es, si se anula la oposición se invalida el nombramiento, etc, pero no por ejemplo, las multas puestas por policía cuya oposición celebrada cuatro años antes se anuló. Saludos.
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Leyendo la sentencia ahora me doy cuenta de que no está tan claro si la anulación es por nulidad de pleno derecho o por anulabilidad; cuando cita el art. 24 CE parece que fuera a ser nulo, pero la simple falta de publicidad y el resto de argumentos sería solo causa de anulabilidad [aprovecho a decir aquí que las sentencias debieran aclarar estos extremos pues cada vez es más habitual que se pase de puntillas sin aclarar cómo es la cuestión].
Esto es importante no sólo porque se pueda pedir la revisión de oficio del artículo 102 citada, o porque los efectos fueran ‘erga omnes’ o no, sino que si sólo es anulable se incurriría en una curiosa PARADOJA: para solucionar la anulabilidad por falta de publicidad, con lo dispuesto en la sentencia se incurriría en una desigualdad de trato a los opositores por el hecho de que hubieran recurrido o no (que no creo que sea un motivo muy plausible desde el punto de vista de la Justicia, sobre todo si tenemos en cuenta los condicionantes que llevan a no recurrir, como el coste económico que conlleva) que vendría a vulnerar el art. 14 CE produciendo lo que sería causa de nulidad de pleno derecho gracias a la supuesta tutela judicial y a una sentencia “mas justa que legal” en la que, a este respecto, no veo la equidad. A mi entender, este tipo de solución son los que llevan a un aumento de la litigiosidad y a una decremento de la buena imagen de la justicia y los jueces.
Efectivamente, sería deseable que las sentencias fuesen más precisas en sus fallos en cuanto al alcance de los mismos en la fase de ejecución de las mismas. Incluso sería de agradecer que los fallos de las sentencias de un mismo tribunal y en casos sustancialmente idénticos fueran congruentes y contuvieran los mismos pronunciamientos, pero eso parece que es demasiado pedir.
Estoy padeciendo y combatiendo una ejecución de sentencia que contiene entre sus fundamentos la reproducción de los empleados literalmente en dos sentencias anteriores del mismo tribunal y próximas en el tiempo. Las dos primeras hablan en el fallo de anulabilidad y la que me ha tocado en suerte, utiliza en los fundamentos la palabra anulación y, no aludiendo en absoluto a los supuestos tasados del artículo 62 de la LRJAPAC, sin embargo en el fallo se descuelga con declarar nulo el acto impugnado.
Creo que en materia de procesos selectivos sería preciso introducir una reforma legislativa que permitiese crear un procedimiento preferente y sumario, al modo del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, para evitar la causación de perjuicios a los aspirantes que finalmente superan el proceso selectivo y a los aspirantes que se quedan en el camino. Generalmente, los Tribunales de Justicia no suelen acceder a la petición de justicia cautelar encaminada a dejar en suspenso el proceso selectivo durante la sustanciación de los recursos contencioso-administrativos. La excesiva carga de trabajo de los JCA conlleva que el señalamientos de los recursos abreviados se dilate en el tiempo, hasta 2 y 3 años en ocasiones, a lo que hay que unir el tiempo de la segunda instancia y de posteriores recursos no ordinarios.
No hace mucho el TSJCV anuló el proceso selectivo de inspectores de educación por un defecto en la constitución del Tribunal, siendo demandantes determinadas organizaciones sindicales. Los inspectores de trabajo nombrados, tras cuatro años, dejaron de serlo, con retroacción de lo actuado al momento anterior a la constitución del Tribunal. Se trata de una auténtica barbaridad (dejando al margen la discutible legitimación de los sindicatos) que exigió a quienes ya habían superado la oposición volver a examinarse (otra barbaridad por no aplicar los principios de conservación y convalidación de actos administrativos, puesto que una examen escrito ya celebrado está a disposición del Tribunal, debiendo, en su caso, el nuevo Tribunal valorar el examen ya realizado en lugar de celebrar un nuevo examen) .
Por lo demás, la sentencia del TS no deja de ser justicia material, tan necesaria en ocasiones. No obstante, no resuelve qué sucede con esos aprobados de más que exceden del número de plazas convocadas.
En definitiva, que por un error procesal del Tribunal de la oposición, el Supremo fundaméntandose en el principio de publicidad, sobre cuyo alcance podría hacerse más de una interpretación válida, declara aprobados a quienes presentaron recurso.
Con esta decisión, el Supremo podría estar situando el principio de publicidad por encima de los de mérito y capacidad, además de suplantar al Tribunal de la oposición en su misión de establecer quien es o no merecedor de superar la oposición.
y digo yo,al ser una única sentencia,no crea jurisprudencia y por lo tanto no tiene ningún valor jurídico,¿No?.
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Estimado Magistrado José Ramón Chaves , le pido sólo unos minutos de su valioso tiempo para que lea y valore la odisea , incertidumbre y zozobra que estamos sufriendo unos funcionarios de carrera del Ayuntamiento de Madrid, en la categoría de Oficial Mecánico Conductor, con casi 8 años de nombramiento que por un defecto de forma en la elaboración del segundo examen prueba práctica de conducción ajeno a nosotros, en la que ahora estamos en fase de ejecución de sentencia que obliga a retrotraer actuaciones y repetir la prueba práctica a todos los aptos en el primer examen, algo totalmente injusto que no se adapta a todas las sentencias del Tribunal Supremo que usted con tan buen acierto comenta, respecto de los actuantes de buena fe ajenos al proceder antijurídico de la administración, por razones de equidad, justicia y actuantes de buena fe. Lo peor de todo es que la Resolución del Ayuntamiento de Madrid es nombrarnos interinos y quien suspenda se va al paro, pero sin derecho a cobrarlo ya que no cotizados por desempleo. Se que en algún momento este periplo judicial es digno de que publique un post en su blog, si crítica la decisión del tsj de Madrid, moralmente me recompensará, si aun así era la única opción posible jurídica también me quedaré tranquilo porque aún así se que criticara esta injusticia y faltará legislación para este tipo de casos, ya que durante el proceso no pudimos presentarnos a una consolidación de empleo que dos demandantes si consiguieron. Si quiere más información se la mandó por email y si lo considera justo poder interceder por nosotros.
Muchas gracias
Un grupo de funcionarios totalmente nerviosos, desesperados.