Dudas jurídicas sobre las denuncias anónimas

El periódico El Mundo  del 15 de Marzo de 2012 daba noticia de un prejubilado alemán que ha presentado 30.000 denuncias en seis años. Armado con una libreta denuncia establecimientos, viandantes, conductores y cualquier persona que a su juicio, incumple la reglamentación.  El resultado de esta cacería desaforada no son medallas al mérito civil sino que la policía y el Alcalde le ruegan que deje de entorpecer su trabajo, y los ciudadanos huyen de su presencia y le niegan la entrada en sus negocios. También ha sido multado por no poder probar alguna acusación e incluso se declaró judicialmente ilegal su almacenamiento de datos personales de denunciados en su ordenador ( ¡Ah! También denunció al canal televisión RTL por incluirlo en un reportaje sobre “ Los 10 alemanes mas locos”). Ahora nos asomaremos al fenómeno de las denuncias anónimas de particulares en España.

1. Así,  a la hora de iniciar un procedimiento administrativo general, es de aplicación el art.70.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que impone que se identifique con nombre y apellidos. Y si se trata de promover con denuncia un procedimiento sancionador, el apartado d) del art.11.1 del R.D.1398/1993, de 4 de Agosto del Reglamento del Procedimiento del ejercicio de potestad sancionadora señala que “las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presenten”. Y en consecuencia “ se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento”.

2. Pues bien, una vez que hemos sentado la necesidad de que el “soplón” se identifique, hay que tener claras sus implicaciones jurídicas:

-.No se considerará al denunciante interesado en las actuaciones administrativas que se inicien como consecuencia  de la denuncia  ni se le  informará del resultado de las mismas.

-. No estará legitimado para la interposición de recursos frente a la decisión final, aunque eso sí, caso de  ostentar un interés legítimo ( p.ej. competitivo de una empresa de transportes respecto de otra; ciudadano mal atendido por funcionario para que le expediente,etc), podrá exigir judicialmente que se instruya mínimamente el procedimiento, pero si se archiva, no podrá combatir el desenlace. En otras palabras, se tiene derecho a exigir que se eche a rodar el procedimiento pero no a que se imponga una sanción concreta.

-. Si hay denuncia anónima, y así y todo da lugar a la iniciación de procedimiento de oficio, la sanción impuesta no se invalida por tal irregularidad formal (Sentencia de la Audiencia Nacional del 16 de Noviembre del 2011,rec. 119/2011).

3. Muy llamativo es lo que afirma el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de Febrero del 2011 ( Rec. 3787/2009).

Tampoco se argumenta ese resultado final distinto respecto a que los hechos denunciados partieran de una denuncia anónima, algo no querido expresamente por nuestro ordenamiento jurídico (un claro ejemplo el art. 13.2 de la Ley 42/1987, Ordenanza de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al afirmar no se tramitarán las denuncias anónimas) mas que sí funciona y se potencia en la realidad social (un notorio ejemplo el reciente llamamiento a la denuncia anónima del quebranto de la Ley Antitabaco, Ley 42/2010, de 30 de diciembre , desde instancias gubernamentales, aunque la Ley no lo autorice).”

4. Particularmente me encanta el análisis que efectúa la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia del 26 de Noviembre del 2009 ( rec. 570/2006):

Una «denuncia» sin fecha ni firma no puede considerarse «pública» ni puede entenderse realizada por persona alguna, y menos, calificarse si su autor tiene o no capacidad de obrar en el orden tributario. Es, en definitiva, una denuncia anónima, si es que ambas palabras no constituyen una «contradictio in terminis». Ya la legislación anterior a la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal proscribió la denuncia anónima como forma de comunicación de los hechos delictivos (Título XXXIII, Ley VII, de la Novísima Recopilación y artículos 166 y 168 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 ), mientras que la Real Orden Circular de 17 de enero de 1924, en consonancia con la obligación establecida en el artículo 266 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre la necesidad de identificación del denunciante, estableció que «las denuncias anónimas no deben ser atendidas por las autoridades, y menos dar lugar a actuación alguna respecto del denunciado sin previa comprobación de los hechos cuando aparezcan muy fundados».(…)

Resulta que las denuncias anónimas sólo podrán dar lugar a tal inicio cuando los hechos aparezcan muy fundados y tras la ponderación de la intensidad ofensiva, la proporcionalidad y conveniencia de la investigación y, en fin, la legitimidad con la que se pretende respaldar las imputaciones. Y todo ello habrá de ser objeto de una especial y específica motivación en la orden escrita al respecto del Inspector-Jefe, para hacer así factible el control jurisdiccional exigido constitucionalmente (art. 106.1 de la Constitución).

Otra cosa permitiría que el inicio de actuaciones inspectoras tributarias quedara a merced de cualquier ciudadano, y con cualquier motivación por espuria que fuera, con sólo elaborar un escrito anónimo, con la posibilidad de incluir datos obtenidos ilegítimamente e incluso con vulneración de derechos fundamentales esenciales como los de integridad física y moral, intimidad o secreto de las comunicaciones, regresando a los tiempos de la admisión incondicionada e incluso fomento de las delaciones anónimas, con grave quebrando de la dignidad de las personas y de los derechos inviolables que le son inherentes (art. 10.1 de la Constitución).

Como señalara la Exposición de Motivos del derogado Reglamento General de la Inspección de los Tributos, de 25 de abril de 1986, «Este cuerpo normativo debe tener como objetivo primero conciliar la efectividad de los valores constitucionales de justicia tributaria, y por lo tanto la eficacia en la actuación de la inspección en los tributos, con las garantías, asimismo, constitucionales de los ciudadanos y la necesidad de un actuar de la Administración Pública que perturbe en la menor medida posible la vida de los administrados y les suponga un servicio adecuado a un moderno Estado de Derecho». No puede caber duda de que esa conciliación entre eficacia inspectora, garantías constitucionales y menor perturbación posible en la vida de los ciudadanos exige, como ha quedado señalado, el máximo rigor en el examen de las denuncias anónimas, en la motivación del eventual acuerdo de inicio de actuaciones y en el control jurisdiccional posterior.

Obviar lo anterior supondría volver a un estado de cosas incluso peor que el regulado para las infracciones de contrabando por la Ley de Contrabando adaptada a la Ley General Tributaria, aprobada por el Decreto 2166/1964, de 16 de julio (BOE de 24 de julio de 1964), cuyo art. 65.4 permitía que el denunciante manifestara su nombre o se lo reservara, supuesto en que la denuncia había de formularse necesariamente ante el Presidente del Tribunal o Jefes de servicios señalados, que habían de consignarla en un libro reservado denominado «Libro de denuncias secretas por contrabando», no pudiendo revelar el nombre a ningún efecto salvo autorización expresa del interesado y expresándose todos los datos que hubieren servido para la identificación de la personalidad del denunciante, siendo firmada por éste (art. 65.5 ).”

5. En otros casos, el denunciado solicita la prueba testifical para que declare en el procedimiento administrativo el denunciante, y así no solo conocer su identidad sino quizás para  aprovechar a fustigarle con preguntas y hacerle pasar por un incómodo trance bajo un fuego de preguntas de su letrado. Una situación similar resolvió la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Galicia de 15 de Noviembre del 2000 (rec. 94/1998), en que se pedía la nulidad de la sanción disciplinaria a un funcionario por el hecho de no haberse practicado la testifical del denunciante que propuso el denunciado en vía administrativa:

Y a la hora de realizar la comprobación sobre la realidad fáctica acaecida tampoco es medio único la manifestación de los propios denunciantes puesto que es de esperar que reiteren lo ya denunciado (en otro caso retirarían las quejas y la propia denuncia), siendo más lógico recibir declaración a otros intervinientes o participes que por propio conocimiento o por referencia puedan aportar datos o revelar informaciones que bien corroboren o bien contradigan lo que en los escritos iniciales se relata, por lo que tampoco puede extrañar ni puede reputarse como ilegal la denegación de la prueba consistente en la declaración de aquéllos. No es como en un procedimiento penal en que la ratificación de la denuncia sí sería relevante, ya que ahora se trata de verificar si realmente se han incumplido los deberes profesionales y éticos que el empleado público debe observar, como en el caso de autos sucede con la obligación de trato considerado y correcto”

6. Un problema espinoso radica en la cuestión de si el denunciado puede tener acceso a la identidad del denunciante. Considero que jurídicamente se tiene derecho a conocer al «chivato» por varias razones:

A)      El derecho de defensa tiene natural correlato en conocer la identidad del denunciante puesto que la acusación puede evidenciar vendettas, intrigas, finalidades privadas o inconfesables, o revelarse que se obtuvo la información lesionando derechos fundamentales del denunciado (p.ej. pensemos un caso límite pero ilustrativo: funcionario que accede desde su ordenador de trabajo en la Agencia Tributaria a declaraciones de la renta de un empresario rival y además de acceder con los datos de éste a otra información en otros organismos, se dedica a denunciarlo a diestra y siniestra, conculcando su deber de sigilo como funcionario y la intimidad del afectado). Recordemos que cuando se abría un procedimiento por la Inquisición por denuncia, lo primero que hacía el Instructor era solicitar al denunciado que identificase a quien sospechase como denunciante, y si era cierto, el proceso concluía con la liberación. Y así, el art.135 de la Ley 30/1992 reconoce el derecho del imputado a “ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir (…)y  los demás derechos reconocidos por el art.35 de la Ley”, de manera que esta amplitud y apuesta por el derecho de defensa hace ceder el derecho a la protección de datos.

B)      La denuncia es previa a la incoación del expediente pero una vez incoado, el art.13.2 del citado Reglamento General sancionador impone que “se notificará al denunciante”, o sea, que tal notificación (su contenido y aviso de recibo) son posteriores a la iniciación del expediente. Y por tanto, el derecho de acceso al expediente por el denunciado interesado consagrado en el apartado a) del art.35 de la Ley 30/1992 desarrolla toda su fortaleza y  alcanza el derecho a  “obtener copias de documentos contenidos en ellos”. De todos. No es preciso recurrir al Derecho de Acceso a Archivos y Registros regulado en el art.37 ni en su alcance ni limitaciones, ya que este precepto se refiere a ámbito distinto propio del acceso por terceros a “procedimientos términados a la fecha de solicitud”, pero no a los que están instruyéndose en vía administrativa.

C)   La negativa del denunciante a ser identificado solo puede ampararse en la protección de datos personales para que no se cedan al tercero denunciado (identidad del denunciante al denunciado), pero esta misma legislación sectorial alza un límite legal es que tal “comunicación esté autorizada por la ley” , y precisamente eso es lo que sucede, pues la normativa general de procedimiento administrativo se inspira en la transparencia y acceso de los interesados, en conexión con el derecho de defensa. Es más, recordemos que “la ley no ampara el abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo” (art.7.1 Código Civil), con lo que negarse a facilitar la identidad sin obtener otro beneficio que el psicológico de la impunidad, resultaría inadmisible.

A idéntica conclusión favorable a facilitar la identidad del denunciante al denunciado llega este estupendo dictamen de la Agencia Catalana de Protección de Datos.

7.Así y todo el Dictamen 214/2009 de la Agencia Española de Protección de Datos centra adecuadamente el tema, y si bien inicialmente reconoce el derecho del denunciado a acceder a todo lo que obra en el expediente, incluida la denuncia, introduce una cautelosa limitación acudiendo a la aplicación analógica del citado art.37 de la Ley 30/1992, para afirmar que  “Ello no obstante, sería posible entender que de este derecho debe excluirse el derecho a la obtención de copias de documentos respecto de  los que el artículo 37 de la Ley 30/1992 impide su consulta, entre los que se incluyen aquellos que contengan datos “referentes a la intimidad de las personas” y aquellos “documentos de carácter nominativo”. A mi juicio, esta limitación hay que entenderla referida no tanto a la identidad del denunciante sino a la documentación acompañada con la denuncia, que puede incluir aspectos de intimidad o datos personales ajenos al objeto del procedimiento (p.ej. paciente que denuncia práctica hospitalaria y acompaña su historial clínico así como de otros enfermos).

Y lo que me resulta altamente cuestionable es la salomónica terminación del dictamen: “Es decir, si el denunciante ha manifestado expresamente su deseo de confidencialidad o a juicio de la Unidad que deba resolver se entiende la necesidad de garantizar la identidad del denunciante en condiciones de confidencialidad, podrá denegarse el acceso solicitado mediante resolución debidamente motivada del órgano que deba resolver”. Esta afirmación solo podemos compartirla si en vez de utilizar condiciones alternativas ( confidencialidad si lo pide el denunciante “o” si lo decide el instructor motivadamente) fueran cumulativas ( confidencialidad si lo pide el denunciante “y” así lo decide el instructor motivadamente). Y deben ser cumulativas porque no puede quedar en manos del propio denunciante decidir unilateralmente sobre el derecho del ciudadano encartado en un expediente, ni puede quedar en manos exclusivas de la Administración porque puede que el propio denunciante no tenga objeción y consienta en que sus datos se publiciten). El control de esta decisión restrictiva por el denunciado vendrá de la mano de examinar la «motivación», su realidad y proporcionalidad en relación al sacrificio de su derecho a conocer la integridad del expediente, denuncia incluida.

 Por ejemplo, el excepcionalísimo supuesto de que exista un panorama indiciario de riesgo objetivo de vendetta dañina por parte del denunciado que pudiera afectar a bienes constitucionalmente protegidos, caso en que solicitándolo el denunciado podría de forma motivada apreciarlo el instructor; p.ej. imaginemos una cajera del hipermercado Carrefive que denuncie ante la Oficina del Consumidor un fraude masivo en etiquetado de productos o sobreprecio, o la adulteración de la carne contraviniendo reglamentaciones administrativas, y que temiese con toda razón unas posibles represalias, tanto de su empresa como de otras del ramo). Fuera de estos casos excepcionales, y que es imposible que los enumere el legislador ya que la casuística es riquísima y pasa por ponderar los intereses en presencia, considera Sevach que  no hacen faltan grandes florituras jurídicas para llegar a la conclusión de que el denunciado tiene que poder acceder a la identidad del denunciante : basta con ponerse en lugar del denunciado y entonces brotará con energía la necesidad de conocer a quien tan bien nos quiere.

También recomiendo el espléndido Dictamen de la Agencia Vasca de Protección de Datos que enfrentado a una insólita situación (¿ pueden ser obligados los controladores de la ORA a soportar que la Administración indique su  identidad cuando denuncian?)  concluye afirmando que  “La inclusión de datos de carácter personal de los vigilantes de aparcamiento en las denuncias practicadas por éstos en el ejercicio de sus funciones, sin su consentimiento, no es contraria a la normativa sobre protección de datos de carácter persona”.

8. Y si alguien quiere ampliar sobre esta cuestión de las «denuncias administrativas anónimas» bajo una perspectiva menos jurídica y mas sociológica, ya lo traté en un post anterior.

9. En definitiva, si hay crisis económica y alguien quiere dedicarse a vigilar al vecino o colaborar con las fuerzas del orden que tenga cuidado, que “no se puede tirar la piedra y esconder la mano”.  En este sentido recuerdo vivamente en mi mocedad prestando servicio en la oficina municipal de urbanismo, como muchísimas personas acudían para denunciar un desaguisado de forma vehemente y como, al indicarles amablemente que lo pusieran por escrito en un formulario al efecto, se desinflaba su interés y desaparecían.

Aunque siendo prácticos, está claro que si alguien informalmente hace llegar al policía o inspector la presunta infracción administrativa, está claro que este podrá asomarse a ver que pasa y levantar la denuncia en nombre y a título propio.

  En fin, esta actividad del prejubilado alemán (que podéis leer aquí) o de algún querulante ocioso, dedicado a denunciar felonías administrativas, me ha recordado el “Trainspotting”(Danny Boyle, 1996), la conocida película que toma por título ese “deporte” de los jubilados británicos de acudir a las estaciones a ver todos los días los trenes, con una libreta para anotar los retrasos o adelantos.