Una discretísima resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ofrece una clara solución a la interesante cuestión de si deben admitirse pruebas periciales para determinar el acierto o error de un Tribunal Calificador de un procedimiento selectivo de empleo público, cuando valora el acierto de un ejercicio, pregunta o prueba que versa sobre cuestiones estrictamente jurídicas. En román paladino, ¿ debería un Tribunal contencioso-administrativo admitir la prueba de dictamen de un Catedrático de Derecho Administrativo para demostrar el error del Tribunal calificador de las pruebas para seleccionar un letrado municipal, por ejemplo?
1. Pues bien, el Tribunal Supremo tiene pocas ocasiones de pronunciarse sobre la vertiente procesal de procesos selectivos en única instancia, por una doble razón. Por un lado, porque en primera instancia solo conoce de procedimientos selectivos convocados por órganos constitucionales y en el caso analizado, por el Consejo General del Poder Judicial. Y por otro lado, porque cuando resuelve recursos de casación respeta la valoración de la prueba que haya efectuado el Tribunal de la instancia, ya que la función del Tribunal Supremo se mueve normalmente en terreno puramente jurídico. De ahí el valor de la resolución que comentamos, pues se refiere al examen de la legalidad de un procedimiento selectivo en primera y única instancia, pues se trata del reclutamiento para jueces y si la valoración por el Tribunal calificador de las pruebas jurídicas realizadas por el recurrente fue correcta.
2. En concreto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se enfrentó a resolver el recurso de reposición planteado por el aspirante frente al auto que denegó la prueba pericial propuesta para demostrar el error de la valoración de conocimientos jurídicos del aspirante efectuada por el Tribunal calificador. La respuesta que encierra el auto de 20 de Abril de 2012 (rec.204/2010) constituye una auténtica perla que a buen seguro será incorporada en numerosas resoluciones judiciales, por su claridad y sencillez:
El control de la discrecionalidad técnica, en lo que hace al acierto del contenido de la decisión controvertida, según jurisprudencia de esta Sala sólo es posible en los casos de errores evidentes y, por ello, la invalidación de tales decisiones no puede hacerse desde la mera discrepancia doctrinal.
Por lo cual, la demostración en sede jurisdiccional de la existencia de unos posibles errores jurídicos evidentes lo que requiere, por parte de quien pretenda sostenerlos, no es una prueba pericial, sino la consignación de argumentaciones que, sin necesidad de asesoramientos técnicos, pongan de manifiesto la ostensibilidad de la equivocación que pretenda denunciarse.”
O sea, puede haber error de valoración por parte del Tribunal calificador pero si para apreciarlo se necesita un perito, mal vamos, porque esta misma necesidad de que un tercero nos aclare la cuestión revelará que la cosa no estaba tan clara. El Tribunal Supremo viene a decir que si para apreciar la existencia de enfermedad necesitamos un médico que la diagnostique – el perito- entonces la enfermedad no era tan ostensible como para censurar el criterio del primer galeno – el Tribunal calificador-.
3.Lo que deja en el aire dicho Auto, y habrá que verlo en la sentencia que se dicte en su día, es que zanjado que no es necesaria la prueba pericial, del Auto podrían deducirse dos posiciones muy distintas pero muy importantes. Para poder revisar el criterio del Tribunal calificador, ¿ la “evidencia del error” ha de serlo a los ojos de los magistrados del Tribunal Supremo o a los ojos del común de los mortales?. Y es que el error jurídico “evidente” no es igual de evidente para un magistrado del Tribunal Supremo que para un conductor de autobús, por ejemplo.
Como siempre la respuesta ha de venir dada por el examen del caso concreto y ver si estamos ante una barbaridad o herejía jurídica ( caso en que se revisaría judicialmente la valoración administrativa) o sencillamente ante un error de valoración que admitiese algún apoyo argumental, equivocado pero sostenible (caso en que no se revisaría judicialmente la valoración administrativa).
4. En fin, el mundo del control de las oposiciones y concursos, con ese talón de Aquiles que es el núcleo de la discrecionalidad técnica, ofrece un bonito caso demostrativo de que la seguridad jurídica y la eficacia pueden ir por un lado y la justicia material por otro (aunque digamoslo claro, el propio Tribunal Constitucional apoya esta tesis del carácter manifiesto del error para poder revisar el criterio técnico de un Tribunal, y ello aunque verse sobre cuestiones jurídicas en que lógicamente los Tribunales contencioso-administrativos contarán con solvente criterio propio).
Esto me recuerda uno de los primeros casos que conocí de función pública. El supuesto muy sucintamente tenía que ver con la puntuación precisa para superar una primera prueba de selección tipo test. Las bases establecían claramente que superarían esta primera prueba selectiva los que obtuvieran una puntuación igual o superior a la mitad de la máxima nota (10). Asimismo a los opositores se les entregaron unas hojas informativas entre las que se informaba que cada pregunta acertada era 1 punto, y 3 errores -1 punto al objeto de que calcularan bien sus posibilidades de acierto para alcanzar el 5.
La prueba debió de resultar facilona, y la comisión se encuentra con un índice a aprobados en el primer ejercicio muy elevado (algo que tampoco implica nada extraordinario, y además restaban al menos otras dos pruebas eliminatorias). La cuestión es que entonces, y sólo entonces deciden llevar el 5 a la media de aciertos entre los aspirantes, con lo que el 5 se convierte más o menos en un 7,5 de manera sorpresiva, y se recurre, en la sentencia tras reconocer lo plausible y defendible del razonamiento de que la mitad de 10 es 5, finalmente desestima validando la novedad interpretativa de la comisión de selección. Similares bases y comportamiento en otra CCAA supuso la estimación de la demanda y retroacción de actuaciones. Moraleja: En derecho 2+2 no son siempre 4, y la mitad de 10 no siempre es 5, aunque a veces pueda serlo.
Salvo mejor opinion, considero que un asunto igual al aquí planteado, ya se resolvió por el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de Octubre de 2009 (Rec 2256/2007) donde se dijo que los Magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo no necesitan ser ilustrados por Profesores de la Universidad (la cita no es literal, sino de memoria) y en todo caso, sobre este asunto existe una doctrina constitucional muy importante, que segun mis anotaciones se remiten a las Sentencias del TC núm. 39/1983 (FJ 4º) 97/1993 (FJ 2º) y mas importantes la STC 393/1993 (FJ 3º) y la mas citada STC num. 34/1995, todas ellas sobre la discrecionalidad tecnica de la Administracion y los Tribunales de Oposicion.
Tambien puede verse un caso igual en la STC 86/2004, de 10 de Mayo (FJ 3º) donde se dijo que no podian los Tribunales de Justicia, sustituir la valoracion tecnica de los tribunales de oposicion por la suya propia.
Por no defraudar a quien pretenda saber mas de este asunto, puede leer una interesante monografia de un Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo publicada en 2009 en la Editorial Reus (tengo la 1ª Edicion y desconozco si hay otras mas recientes) titulado «Control de Concursos y Oposiciones en la Jurisprudencia» donde se desarrolla magistralmente el art. 55.2 del Estatuto Basico del Empleado Publico que donde ahora se residencia esta «discrecionalidad tecnica».
En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo era de 26-10-2009 Ponente Sr. Lucas Murillo de la Cueva, de referencia Roj: STS 6610/2009 Id Cendoj: 28079130072009100500, en la que se decia:
«En el proceso pidió que el recurso se recibiera a prueba y, así acordado por la Sala de Santa Cruz de Tenerife, propuso que se tuvieran por reproducidos el expediente y los documentos aportados
con la demanda, que la Administración exhibiera los ejercicios de los opositores que aprobaron el segundo y
un dictamen pericial por catedrático o profesor titular de la Universidad de La Laguna, expertos en Derecho
Administrativo y en Derecho del Trabajo, que valorase la nota con la que se calificó su examen e informase
sobre el nivel del mismo respecto de los diez que obtuvieron menos nota de los opositores que aprobaron»
Se resolvió por la Sala, respecto de la PERICIAL «académico-cientifica» que:
«El segundo tampoco puede prosperar porque, de un lado, la prueba denegada no era pertinente. No
lo era el dictamen pericial solicitado, pues los magistrados de una Sala de lo Contencioso Administrativo no
precisan el asesoramiento de profesores universitarios para valorar si la calificación dada a los ejercicios
fue arbitraria»
Como juez creo que el tema de las pruebas periciales se ha salido de madre por la insistencia de muchos letrados de usarla como el viejo «argumento de autoridad» y la dejadez de muchos jueces de basar su sentencia cómodamente sólo en ella, degradando el proceso al final a una competición de periciales. Volviendo a la esencia de esa prueba, hay que recordar que su fin es tan solo facilitar al juez aquello a lo que personalmente no llega (especiales conocimientos científicos, artísticos o prácticos) y por lo tanto la idea básica debe ser que el propio juez reflexione si entiende o no una cosa, y si precisa por lo tanto una pericial para entenderla. Da igual que se trate de materias científicas, si el juez tiene ciencia propia en ellas, puede emplearla siempre que argumente con arreglo a la misma en su sentencia (Lo que permite su control y su crítica), pues lo ideal sería el juez que sabe de todo, pero como no es posible se acude al complemento de la pericial. Pero sin olvidar la muy diferente naturaleza de ésta sobre la testifical, pues si una versa sobre hechos que se desconocen, la segunda lo es sobre los que se conocen pero no entienden. Asi que, si el entendimiento del juez alcanza esa cuestión de forma suficiente para que el mismo pueda resolver, lo suyo es no practicar pericial alguna al respecto. A mi me ha ocurrido por ejemplo con asuntos en que se dirimían cuestiones relativas a la conducción de motocicletas, y he rechazado pruebas periciales sobre cómo reacciona un vehículo de dos ruedas en tal o cual circunstancia porque me consta perfectamente. Y en el caso de las cuestiones jurídicas que aquí se dirime, creo que la respuesta debiera ser igualmente obvia.
Saludos
Salvando las distancias, tiene el mismo punto de partida que en la Jurisdicción Civil en los casos de dictámenes periciales aportados por entidades bancarias para convencer de que el producto tóxico encajado al cliente era sencillo y comprensible para el común de los mortales, y que por tanto, no hay error en el consentimiento que invalide el contrato correspondiente. Si hace falta un perito para explicar al Magistrad@ la dinámica del producto…mal vamos.