Misterio y realidad de las medidas cautelares contencioso-administrativas

Los actos administrativos son ejecutivos y la justicia contencioso-administrativa es lenta, lo que explica el enorme interés de los letrados de los particulares por conseguir esa pequeña victoria inicial que es la medida cautelar que permita esperar pacientemente la sentencia final. En términos gráficos, sería como si el enfermo al que van a amputar la pierna solicita que se suspenda la operación hasta que el Tribunal médico confirme el acierto de la medida. Y ello, porque como se ha dicho, la sentencia que tardíamente reconoce un derecho puede ser como la medicina que llega tarde. En unos casos, la medida cautelar se solicita al juez por simple urgencia (medida cautelar que será acordada o denegada tras oír a la otra parte) o ante una situación de  emergencia (medida cautelarísima, que debe adoptarse sin ni siquiera oir a la contraparte).

Para comprender los criterios de los Tribunales en orden al otorgamiento o denegación de medidas cautelares, el abogado con prisas puede seguir tres vías.

La primera, es zambullirse en el estudio de los abundantes manuales de Derecho procesal (solución lenta y erudita pero con riesgo de su posible exceso de carga teórica.

La segunda, es consultar la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) que se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), solución rápida pero con riesgo, dado que la fría norma admite muchas interpretaciones.

Y la tercera vía, la más cómoda y que asegura certeza y actualidad, es apoyarse en las decisiones cautelares recientes del Tribunal Supremo que, dese su superior posición y prevalente autoridad, será una valiosa ayuda.

Sevach, recomienda esta última opción. y para ello nada menos que examinar tres recientísimos y didácticos Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

I. Así pues, partiremos de lo que nos ofrece el recientísimo Auto del Tribunal Supremo de 8 de Mayo de 2012 (rec.313/2012), que resulta ejemplar en cuanto a claridad, síntesis y fiabilidad sobre la finalidad y criterios de las medidas cautelares. Con Auto de 8 de Mayo se puede transitar con seguridad y pronosticar, según el caso concreto, si la medida cautelar será otorgada o rechazada.

En primer lugar, el Auto señala que las medidas cautelares, por su naturaleza provisional, son la respuesta que el Tribunal concede ante el amplio lapso temporal que comportará la terminación del proceso judicial ( el llamado “periculum in mora”).

 Procede significar, en primer término, que, conforme a una consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998), que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ-o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa(Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. Como señala la STC 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia.”

 Mas adelante precisará el mismo Auto:

 De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956, cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonos iris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990. Esta resolución proclama lo que llama «derecho a la tutela cautelar», inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, «lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)». Y esta fuerza expansiva dela rtículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón».

         Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE(«Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican»)”.

En tercer lugar, superando prejuicios pasados establece que la medida cautelar no es excepcional sino que requiere un juicio ponderado de los intereses público y privados en tensión.

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria.”

En quinto lugar, el Tribunal Supremo rechaza fórmulas genéricas o abstractas y recuerda que ha de decidirse la medida cautelar atendiendo a la casuística y concretas circunstancias.

        La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.»

Por último, el Tribunal enumera las cinco reglas de oro para tomar la decisión.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

 a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997:»la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación». El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

 b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993″el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal»( Cfr.ATS de 20 de mayo de 1993).

 c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

 d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia:»al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego». Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia»cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto»(ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

 e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris)supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

                                             La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris(tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.    No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta,ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no […] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito(AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros).

De este modo, este Auto que tenéis aquí completo, será la brújula que nos facilite alcanzar el norte de la dirección que tomará la decisión del juez sobre la medida cautelar.

II. En cuanto al tipo de medida cautelar, su alcance y efectos, otro reciente Auto del Tribunal Supremo de 12 de Abril del 2012 ( Rec. 154/2012) nos lo aclara:

Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de «númerus apertus» , de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a «cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia».

Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo «en cualquier estado del proceso» (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, «hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley» (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la vigente LRJCA lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse «las medidas que sean adecuadas» para evitar o paliar «los perjuicios de cualquier naturaleza» que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma «podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho» (133.3).

Y con ello, queda fijado el cuadro de criterios jurisprudenciales sobre las medidas cautelares frente a los ACTOS ADMINISTRATIVOS. Ello sin olvidar, como nos recuerda este segundo Auto “ que las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos —incluidos los de carácter negativo— como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).”

III.  Solamente resta traer a colación  el también reciente Auto del Tribunal Supremo de 10 de Abril del 2012 ( Rec. 3785/2011) pues da respuesta a una cuestión de la máxima trascendencia, al establecer que las medidas cautelares pueden plantearse tanto en apelación como en casación:

Por otra parte debemos destacar, precisamente para alejar la cuestión de la suscitada jurisprudencia aludida y en concreto la centrada en el sentido de la expresión «firme en vía administrativa», que la aquí suscitada tiene la peculiaridad de que la tutela cautelar se solicita, no exante de la Sentencia, como suele ser lo más usual (y la considerada por la jurisprudencia referida), sino ex post de una sentencia desestimatoria. Naturalmente, como ya se ha afirmado en respuesta al Abogado del Estado, el hecho de que la tutela cautelar se solicite después de haberse dictado sentencia en instancia, no es óbice, ni para su planteamiento, ni para su eventual prosperabilidad, pues claramente establece, como se dijo, el Art. 129.1 LJCA , que la adopción de medidas cautelares puede adoptarse «en cualquier estado del proceso», lo que permite inequívocamente que pueda solicitarse, como aquí se hace, en el recurso de casación.

  ¡¡ Ah!! Se me olvidaba que frente a las tres opciones expuestas, siempre es posible una cuarta vía. Lanzarse a solicitar la medida cautelar sin leerse la Ley, los comentarios doctrinales ni los Autos expuestos, y sencillamente solicitar la medida cautelar a ciegas, sin acreditar los perjuicios. Pero no lo recomiendo. No.  Jugar a la ruleta de la medida cautelar es posible pero ni debe jugarse con dinero ajeno ni con los intereses de un cliente, así que, insisto…¿ qué son diez minutos leyendo  este post, a cambio de tener claro si se debe o no solicitar la medida cautelar?. Hay que evitar en la medida de lo posible, no solo el sonrojo sino la imposición de costas procesales.

Suerte.