Cuando parecía que la jurisprudencia del Tribunal Supremo era constante, clara y contundente en cuanto los puestos de libre designación eran la excepción, y además que tenía que estar justificada tal forma de provisión por su contenido funcional o perfil político, nos llega la recientísima Sentencia de la Sala Tercera de 9 de Julio de 2012 (rec.1691/2009) que provoca cierta perplejidad. Se trataba de la regulación por Decreto del Gobierno andaluz del sistema de provisión de puestos directivos y cargos intermedios del Servicio Andaluz de Salud, que incluía dos curiosas previsiones, una de las cuales ha sido bendecida y otra condenada.
1. Por un lado, el Decreto autonómico contemplaba que “ La cobertura de los cargos intermedios correspondientes a Jefaturas de Servicios, Jefaturas de Bloque de Enfermería, Coordinación de Programas, Coordinación y Dirección de Unidades Clínicas y Dirección de Centros de Salud, se realizará por el sistema de libre designación”.
Pues bien, esta atribución de libertad en nombrar los cargos intermedios recibe la bendición del Supremo con las siguientes palabras
El sistema de libre designación para cargos intermedios…no puede considerarse injustificado porque, como señalan ambas partes codemandadas, no se establece para todos ellos sino tan solo para los existentes en determinadas unidades administrativas, que por la elevada importancia jerárquica que les corresponde, hacen aconsejable que el cargo intermedio desarrolle sus funciones en una estrecha colaboración con los cargos directivos”.
Posiblemente las hábiles alegaciones y pruebas expuestas por los letrados de las Administraciones demandadas (Junta de Andalucía y Servicio Andaluz de Salud) consiguieron ofrecer al Tribunal Supremo el espejismo de una colmena sanitaria donde solo unas contadas Unidades de gran relieve serían provistas por libre designación, pero lo cierto es que la sentencia dice lo que dice, y el precepto salvado de las negras aguas dice a las claras que todos los cargos intermedios se cubrirán por libre designación.
El problema de esta conclusión radica, primero, en que la noción de “cargo intermedio” por definición supone referirse a puestos ajenos a la dirección política y que no dictan actos administrativos, o lo que es lo mismo que pueden y deben ser profesionalizados con funcionarios adscritos por concurso de méritos y no por lazos de fidelidad, confianza, clientelismo o similar. Y segundo, en que si las Jefaturas de Servicios” por ejemplo, o puestos de “Coordinación” pueden ser servidos por libre designación está claro que el hábito hace al monje, pues la potestad de autoorganización ( ampliamente discrecional) será la herramienta que atribuirá la denominación o rango de Jefe de Servicio a cualquier cometido, y de regalo, sabe que con esta envoltura formal puede cubrirlo por libre designación con quien le plazca. Lo suyo, a juicio de Sevach, sería que “determinadas” Jefaturas de Servicio o “determinados” puestos de Coordinadores, debidamente motivados según sus especialísimas responsabilidades, pudieran ser cubiertos por libre designación pero no todos los puestos.
Estamos ante un bonito regalo para la Administración sanitaria andaluza, o mas bien para que el gobierno de turno pueda diseñar una Relación de Puestos de Trabajo, Catálogo o instrumento similar que sirva de coartada técnica para sembrar de Coordinadores y Jefes de Servicio todos los confines donde se desee promover o colocar alguien afín. E incluso si se traen de otra Administración ( aplicando el conocido “rescate” ante el mandato del partido político de “Salvar al soldado Ryan”) disfrutarán del viejo adagio “entrarás pero no saldrás”, pues si tuviere lugar un futuro cese imprevisto, se quedarán en el Servicio Andaluz de Salud con destino provisional y con su cosecha de retribuciones y grados consolidados ( el art.84.3 del Estatuto Básico del Empleado público lo propiciará). Y colorín colorado, rechinar de dientes de los funcionarios profesionalizados frente a la invasión bárbara de funcionarios politizados.
A juicio de Sevach la libre designación es un procedimiento necesario pero excepcional y motivado tal y como el Supremo ha venido afirmando y citamos en anteriores post. Confiemos en que esta sentencia se quede como un caso aislado.
2. Por otra parte, el Decreto incluía una auténtica perla del museo de los horrores del empleo público: “ En los procedimientos para la provisión de cargos intermedios podrá participar toda persona que, con sujeción a las prescripciones del presente Decreto, reúna los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria, sin necesidad de estar previamente vinculada como personal funcionario o estatutario al Sistema Nacional de Salud”.
Ante esta impúdica “gatera” abierta en el empleo público, el Tribunal Supremo en la misma sentencia reacciona con energía y lo anula:
El precepto no aclara cuál será el régimen aplicable a los que sean designados cargos intermedios sin ser personal funcionarial o estatutario, como tampoco si la posibilidad es ilimitada y, por ello, abierta a personas totalmente ajenas a las Administraciones Públicas que no hayan superado con anterioridad un proceso selectivo debidamente regido por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (art.23.2 y 103.3 CE. Consiguientemente, ha de compartirse el riesgo que en la demanda se viene a denunciar de que se abra una vía de acceso a la condición de empleado público sin que se garantice debidamente la observancia en ella de los anteriores principios constitucionales”.
En este caso, posiblemente el Decreto sencillamente quería contemplar que podrían ser llamados funcionarios o personal estatutario de otras Administraciones, abriendo a la movilidad, pero lo cierto es que la ambigua redacción del precepto propiciaba interpretaciones para un fecundo coladero, y es que esos preceptos “los carga el diablo”, nunca faltará un letrado que avale su perversión interpretativa ni un político que lo aplique.
P.D.Aquí está Sentencia comentada para su consulta por los interesados
Entiendo del post, que como siempre clarifica las cosas, que esta sentencia afecta a la Comunidad Andaluza y no supone, un indulto para el resto de sentencias de igual rango ya dictadas y firmes y pendientes de ejecución.
Es decir quien hubiere perdido anteriormente viene obligado a cumplir las sentencias.
Pues entiendo que las sentencias una vez firmes y agotados los recursos, se cumplen todas, las que gustan y las que no gustan. El problema que entiendo que pasa, es que Juzgar todos los Jueces Juzgan, (se supone que aplicando el Derecho) pero ejecutar lo Juzgado, ahí tengo mis serias dudas, pues hay administraciones que se enrocan, una y otra vez y no cumplen, y en Espña, deducir testimonio y abrir la via penal, no se estila habitualmente, cuando se trata de una administración pública.
Tendría que estar mucho mejor legislado, la ejecución de las sentencias, pues si una gran parte de sentencias, no se ejecuta nunca o terminan con miles de incidentes de ejecución, no será porque todos los jueces son incompetentes, sino porque se verán atados por la legislacion en la ejecución.
Para mí estas cosas son incomprensibles y si siempre me ha parecido inconstitucional la forma en que se ha desarrollado el sistema de libre designación a través de las relaciones de puestos de trabajo, el que algunos jueces en lo contencioso puedan ignorar la estructura administrativa y confundan la dirección simple o técnica con la política que, desde mi punto de vista, acaba en el nivel de Director general, me parece grave pues así no es posible que exista verdadera Administración pública y, además, en este caso, en un servicio como la sanidad, en el cual no sé qué dirección política cabe. No tiene justificación y no se trata de un juzgado, sino del Tribunal Supremo. ¿Prejuicios? ¿tendenciosidad política? ¿despiste? ¿quién sabe? Repito, si no es por lo que quepa responder a estas preguntas, resulta incomprensible.
La Sentencia es parca y muy defectuosa. Pero conviene no ser derrotistas: que el TS admita que pueda utilizarse el sistema de libre designación para determinados puestos intermedios – «tan solo para los existentes en determinadas unidades administrativas, que por la elevada importancia jerárquica que les corresponde, hacen aconsejable que el cargo intermedio desarrolle sus funciones en una estrecha colaboración con los cargos directivos» -, no permite deducir que se esté otorgando «barra libre» a las RPT´S para establecerlo, sin motivación alguna, cundo se trate de alguno de esos puestos.
En fechas muy próximas a la de la sentencia que se comenta el TS también dictó otras – por ejemplo, en el recurso 1879/2011, de dieciocho de Junio de dos mil doce, referida a una RPT´S de la Junta de Andalucía -, en las que insiste en su enciclopédica jurisprudencia al respecto: no basta que se trate de un puestos en el que puede utilizarse la libre designación, sino que es necesario además, que se justifique de forma motivada la concurrencia de funciones de especial responsabilidad y confianza.
Una sentencia deficiente la que se comenta, si duda, pero ¡cuidado con las interpretaciones alarmistas y fuera de contexto!
De acuerdo con que la sentencia no es el acabóse y así intento transmitirlo, pero me gustaría insistir en dos cosas.
1. La primera, cuando la sentencia alude a “determinadas unidades administrativas” está refiriéndose a determinadas “categorías de unidades administrativas” que son las que están en liza, pero no a puestos concretos, aceptando que los “Jefes de Servicio”o “Coordinadores” son unidades administrativas distintas de Jefaturas de Negociado o de Sección y que solo aquéllas concretas pueden servirse por libre designación ( la sentencia no alude a Jefe de Servicio de Cirugía o Coordinador de Emergencias, sino que valida en los términos reglamentarios “ Jefes de Servicio” o “Coordinadores”,sin más). Otra cosa es lo que sugiero en el comentario, referido a que quizá en fase probatoria, se le indicó a la Sala que solamente “algunas” Jefaturas de Servicio y “algunas” Coordinaciones se cubrirían por libre designación pero lo que dice el Decreto y lo que convalida y razona la Sentencia no va referido a un determinado puesto de trabajo sino que considera que es razonable la libre designación para los cargos intermedios definidos solamente por el nombre ( Jefe de Servicio, Coordinador,etc) pero sin apellidos.
2. Por otra parte, lo que realmente resulta preocupante es que lo que santifica la sentencia es una concreta redacción de un Decreto autonómico que si es literalmente copiada por otras Comunidades Autónomas pues recibirá posiblemente las mismas bendiciones del Tribunal Supremo.
3. Así y todo, jamás pretendo alarmismo sino ofrecer la actualidad y bajo perspectiva crítica no dogmática, limitándome a dar cuenta de esa singular sentencia que, por otra parte procede de uno de los magistrados del Tribunal Supremo que mas admiro y que domina la función pública ( Nicolás Maurandi), y que como es sabido puede ser un caso aislado que no marcaría jurisprudencia especialmente porque es fácil apartarse de otros casos similares aduciendo que no existe identidad ( ni en la Comunidad Autónoma, ni en la Administración, ni en la actividad probatoria sobre los cargos,etc)..
Un saludo y gracias.
El 31 de diciembre se ha publicado en el BOJA la Orden de 21 de diciembre de 2015, por la que se modifica la Orden de la Consejería de Salud de 10 de agosto de 2007, por la que se establecen las bases del procedimiento para la provisión de cargos intermedios de los centros de sanitarios del Servicio Andaluz de Salud.
http://www.juntadeandalucia.es/boja/2015/252/1
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Vaya, pues a currar toca, porque ahora no será suficiente sólo con ver si se ajusta a los requisitos legales y ademas de en los organigramas jerárquicos, habrá que entrar con las funciones desempeñadas, etc, de lo que ya se encarga muy bien la Administración de adornar con mucho bombo la función más normal y habitual.
A currar toca.
Sr. Sevach:
Maurandi Guillén ha tardado bien poco en poner las cosas en su sitio. En la sentencia de 31 de julio de 2012 (recurso 1206/2010) el ponente vuelve al camino ya trillado – que, supuestamente, había abandonado en la sentencia por Ud. comentada – y declara nula una RPT del Gobierno asturiano (contumaz en estos asuntos) por utilizar la libre designación en todos los puestos de Jefatura de Servicio y otros de nivel y rango inferior: analistas. asesores etc.
Le dejo aquí el enlace. Podría resultar de interés un comentario por su parte, sobre manera para chasco de alguno/a que ya se frotaba las manos.
Un saludo
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6504641&links=libre%20designacion&optimize=20120928&publicinterface=true
Gracias «Pero Grullo» , por el aporte, sin embargo, el problema a mi entender no es que el ponente diga un dia una cosa y al otro lo contrario, (siempre habrá quien diga que no son supuestos iguales), el problema es la siguiente función «hacer cumplir, lo juzgado» y más cuando se trata de un gobierno regional, ahí tienes el caso del gobierno catalan que perdidas varias sentencias referente a la obligación de impartir castellano o mejor dicho poder optar a dicho idioma, se retuerce todo lo que se pueda para no cumplir la sentencia.
El resto de gobiernos regionales que crees que hacen, pues lo mismo. En este pais nuestro, hasta que un día no venga un Magistrado y se encabrone y los ponga a los Justiciables (sean quien sean) en su sitio, van a pasar todos de todo. Eso si ese día el resto de gobiernos incumplidores mirarán las barbas de su vecino y empezarán a cumplir las sentencias por la vía rápida.