STC 241/2012: retroceso razonado en la protección de la intimidad informática

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012, de 17 de Diciembre  irrumpe en un espacio de hielo quebradizo como es la protección de la intimidad del trabajador respecto del empresario cuando aquél introduce datos o información personal en el ordenador del centro de trabajo. En el caso zanjado, dos empleadas instalan en el ordenador de la empresa un programa estilo chat en el que vierten comentarios críticos o insultantes en relación con compañeros de trabajo, superiores y clientes. Dichas conversaciones fueron descubiertas por casualidad por un tercer empleado que dio cuenta a la empresa. Ya tenemos el triángulo mágico: las cotillas, el chivato y el rencoroso empresario.

1. La STC 241/2012 del Tribunal Constitucional deniega el recurso de amparo y considera que no se perjudica ni el derecho de intimidad ni el secreto de las comunicaciones. Ahora bien, hay que tener muy presentes las concretísimas circunstancias del caso y que son las siguientes:

 –       El ordenador utilizado por las trabajadoras era de uso común y sin clave de acceso.

–       La empresa había expresamente prohibido la instalación de otros programas informáticos distintos a los existentes en el sistema.

–       Las conversaciones fueron descubiertas casualmente por otro de los empleados y que la introducción en el programa o carpeta prohibido.

–       El acceso a la carpeta se hizo exclusivamente por la responsable del servicio, en compañía de las supervisoras y en presencia de ambas trabajadoras.

 Por tanto, fuera de esas concretas circunstancias que justifican la limitación de los derechos de las usuarias del ordenador hay que tener cuidado con considerar que todo empresario o Administración Pública empleadora cuenta con un cheque en blanco para asomarse impunemente a los correos y archivos que alojan sus empleados. Nada de eso.

 De la sentencia constitucional deriva un deber de diligencia tanto para la empresa como para el trabajador. Si la empresa no desea que se haga uso del ordenador para otras finalidades tendrá que efectuar advertencia expresa o prohibición al trabajador ( y asegurarse de poder probar que así lo hizo). Y si el trabajador no desea que el empresario asome el hocico en su herramienta informática de trabajo tendrá a su vez que indicarle al empresario que tiene datos o archivos personales y protegerlos con una clave.

 2. Llama la atención que el Tribunal Constitucional parece preferir enredarse en argumentos y circunloquios en vez de llamar a las cosas por su nombre jurídico («al pan pan, y al vino, vino»). A mi juicio, el fondo decisivo de la Sentencia se apoya en tres principios generales del derecho, aunque por alguna razón que se me escapa, no los utiliza nominalmente:

  En primer lugar, la Buena Fe, ya que aprecia mala fe en las empleadas que desobedecen las órdenes en contraste con la buena fe de la empresa que de forma casual encuentra tales conversaciones.

  En segundo lugar, la doctrina de los Actos Propios, ya que si las propias usuarias incumplen la prohibición de tales usos no pueden ahora en un ataque de dignidad implorar protección.

  Y en tercer lugar, el principio de protección de confianza legítima. En efecto, el Tribunal Constitucional protege la confidencialidad si aprecia lo que literalmente denomina una “expectativa razonable” en las usuarias de que nadie podía sacar a la luz sus conversaciones ( considerándose que si no la protegieron con claves, allá ellas),  expresión que nos remite al principio de origen comunitario, de protección de confianza legítima por expectativas razonables.

3. En la misma línea, ya el Tribunal Constitucional denegó en la STC 173/2011,  el amparo a un hombre condenado a cuatro años de prisión, después de que los técnicos que le repararon el ordenador descubrieran archivos de contenido pedófilo y se lo comunicaran a la policía. La sala  estimó que, si bien el hombre no autorizó de forma expresa al encargado de la tienda para acceder al contenido de su disco duro, sí que puso a su disposición el portatil para que lo reparara, advirtiéndole incluso de que no tenía ninguna contraseña para su acceso.

Vemos que nuevamente aparecen los principios de Buena Fe y de congruencia con los actos propios.

 El valor de la doctrina de esta reciente sentencia deriva de su origen, el Tribunal Constitucional, y como tal vinculante para todos los órganos jurisdiccionales.

Veamoslo con un ejemplo gráfico. ¿Podría una empleada denunciar el acoso del empresario si este encuentra a la empleada paseando desnuda por su propio despacho con la puerta abierta, pese a que la empresa obliga a ir vestidos al trabajo?. Así, la empleada que se desnuda incurre en «mala fe» pues estaba prohibido; va contra sus «propios actos» pues ella misma se exhibe voluntariamente; y además al dejar la puerta abierta no puede abrigar confianza legítima  en que «nadie» pasaría y  la vería.

4. Así y todo bien está hacer constar que existe un voto particular con la adhesión de otro magistrado (Don Fernando Valdés Dal-Ré y Doña Adela Asua Batarrita, Catedráticos de Derecho del Trabajo y de Derecho Penal, respectivamente) que consideran esta sentencia un retroceso pues partiendo desde la misma perspectiva de la buena fe, entienden que la empresa actuó maliciosamente pues accedió a sabiendas indiscriminadamente a los archivos y durante un amplio lapso temporal sin informar a las trabajadores y sin adoptar medidas que repusieran los ordenadores a la situación anterior, esgrimiendo dicho voto particular otro principio general del derecho (aunque tampoco identificándolo nominalmente), el de proporcionalidad pues bien podría la empresa haber sancionado disciplinariamente con la sola prueba de la instalación inconsentida del programa, en vez de ir mas allá y «cotillear» los archivos; muy clarificadora es la argumentación del voto discrepante en los siguientes términos:

“ Del mismo modo que el proceso de reparto a domicilio de la correspondencia postal o su entrega mediante un sistema de casilleros abiertos —tan usual en ciertos ámbitos— no autoriza a nadie a abrir y leer las cartas que reparte o que encuentra depositadas en el casillero de otra persona, aunque sea perfectamente factible, nadie está tampoco autorizado a abrir los archivos de correo electrónico o de mensajería de otro, siempre que puedan ser identificados como tales, como era el caso, por más que el acceso sea posible al encontrarse los archivos desprotegidos y en un ordenador de uso común.Más allá de las precauciones que cada usuario pueda adoptar, debe afirmarse que quien abre un enlace o un archivo informático teniendo constancia de que contiene datos de las comunicaciones ajenas no hace nada diferente de quien abre una carta dirigida a otra persona”.

 Y así, volviendo al mismo ejemplo gráfico de la empleada nudista, pues podría argumentarse que la empresa al percatarse de su actitud con la puerta abierta, actuó con mala fe porque en vez de amonestarla para que cejara en su actitud y cerrar la puerta, el empresario optó por llamar a otro trabajador y seguir mirando durante largo tiempo, pese a que hubiera bastado el primer vistazo para sancionarla disciplinariamente. 

Como vemos, el Derecho y sus Principios Generales permiten sostener una posición y su contraria. Lo que está en juego siempre es la armonía y prevalencia de los intereses y derechos en juego. Hoy es una sentencia con dos votos particulares discrepantes, y quizás mañana se invierta la proporción y el sentido de la jurisprudencia. Esa es la riqueza y la miseria del modelo de un Tribunal Constitucional en la cúspide del Ordenamiento Jurídico armado con la Constitución y con la técnica jurídica ( sin apoyo lógicamente en leyes, reglamentos o jurisprudencia menor).

En fin, para ampliar la noticia aquí hay un estupendo análisis de la sentencia y del voto particular .