Ultimísimas noticias del Supremo sobre el doble silencio administrativo

 Cuando creíamos que ya se había fijado la doctrina sobre el denominado silencio administrativo, esto es, sobre el sentido que hay que atribuir a la callada por toda respuesta de la Administración Pública, nos llega una recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que precisa el alcance del mismo en el supuesto del doble silencio, esto es, del recurso de alzada frente a una desestimación presunta, caso en que el art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas, le atribuye efecto estimatorio. Veámoslo con detalle.

 1. La fría norma. «Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado. 

 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo. »

2. Interpretaciones posibles.- O sea, una primera lectura muestra que hay una regla general y una excepción. La regla general: silencio negativo en los siguientes supuestos: Ley interna o norma comunitaria (que fijen tal silencio negativo), ejercicio de derecho de petición, solicitudes de cesión de facultades de dominio o servicio público o impugnación de actos y disposiciones ( esto es, recursos administrativos o impugnaciones indirectas de reglamentos). La  excepción:  silencio positivo cuando formulándose recurso de alzada frente a esa desestimación presunta, tampoco se da respuesta en el plazo de tres meses.

  El Tribunal Supremo se enfrenta a determinar el alcance de esta excepción. Si se opta por una interpretación literal, podría llegarse a la conclusión maximalista de que ese segundo silencio convierte en estimación lo solicitado, fuese cual fuese su objeto. Si se optase por una interpretación restrictiva podría llegarse a la conclusión de que ese segundo silencio tampoco comportaría silencio positivo en esos casos en que el legislador se ha cuidado de anudarle efecto negativo.

 3.  Criterio del Tribunal Supremo.- La sentencia citada del Tribunal Supremo opta por una postura intermedia que no acoge la interpretación literal ( el silencio positivo universal, cualesquiera fuese lo solicitado en vía administrativa supondría que la Administración podría conceder por silencio solamente guardando las dos peticiones en un cajón, cualquier cosa imaginable aunque la Ley la prohibiese o aunque perjudicase a terceros); pero tampoco acoge la interpretación restrictiva ( el silencio positivo negativo sin excepciones, pese a llamar dos veces a la puerta de la Administración sin respuesta, supondría vaciar la voluntad del legislador de imponer la excepción en los casos de “doble silencio”).

  Escuchemos literalmente al Tribunal Supremo: “Esta contraexcepción no debe regir en los casos de derecho de petición o de facultades relativas al dominio público, pero rige sin duda en los casos exceptuados del silencio positivo en el primer párrafo del artículo 43.2 de la Ley 30/92. La lógica así lo impone: si el supuesto es de un recurso de alzada contra una desestimación presunta, de suyo va que se refiere a materia en la que, por excepción, no rige la norma general del silencio positivo, sino el negativo. En conclusión, la Ley 30/92 quiere que en los casos de desestimación presunta de un recurso de alzada interpuesto contra una desestimación presunta, el silencio sea positivo aunque en vía de petición rija, por otra Ley, el silencio negativo.      Por lo tanto, producido el silencio (y por doble vez) la Administración no podía dictar resolución en sentido contrario”.

  4.- Otras condiciones jurisprudenciales.- Completaremos lo dicho por el Tribunal Supremo aclarando otras dos condiciones que excluyen la operatividad del doble silencio con efecto positivo.

 En primer lugar, el supuesto legal se refiere a la desestimación presunta del recurso de alzada, pero no a la desestimación presunta del recurso de reposición. Se trata de una excepción y como tal ha de ser objeto de interpretación estricta.

 En segundo lugar, el supuesto legal del segundo inciso (la excepción del efecto positivo) se predica de los casos del apartado anterior que se abre indicando en su mismo pórtico como referido “ En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado…” lo que excluye ese efecto en los casos de peticiones en el marco de procedimientos de oficio a los que se refiere el art.44 de la Ley 30/1992 (p.ej. una solicitud de adjudicación de plaza de funcionario o de puesto de trabajo, ya que ambos procedimientos requieren la voluntad de iniciarlo por la propia Administración con la convocatoria).

 En tercer lugar, el propio Tribunal Supremo ha aplicado una visión amplia de los “procedimientos de oficio” en el sentido de que se consideran también de oficio aquéllas peticiones o solicitudes que efectúan los particulares en el marco de un procedimiento complejo o interdependiente, si el mismo arranca de oficio de la propia Administración, le corresponderá sentido negativo (p.ej. contratación o expropiación, que lleva a que una solicitud de pago de intereses moratorios contractuales o de retasación de justiprecio, sin respuesta, deba considerarse desestimada). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Abril de 2011 (rec. 3519/2009): “la petición de ampliación del referido plazo- para cumplimiento de condición de subvención- no es una solicitud que inicie un procedimiento administrativo sino una incidencia producida dentro de un procedimiento iniciado de oficio al que, en consecuencia, no le es aplicable lo previsto en el artículo 43 LPAC, tal como acertadamente concluye el Tribunal de instancia.”.

 Y por último, el Tribunal Supremo también dejó fuera del efecto positivo, lo descabellado y que se plantea fuera de todo procedimiento formalizado (p.ej. solicitar una vivienda a la Administración). Así, la célebre Sentencia del Tribunal Supremo de 28/febrero/2007 (rec. 302/2004), que afirma:              

  »    Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ªLPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación (…)El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados (…)El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento».                

 5. Item más.-Así y todo, el pronunciamiento comentado del Tribunal Supremo afirma, sin explicarnos la razón (aunque intuimos que mira de reojo los altos intereses en juego), que “quedan fuera de la contraexcepción  « los casos de derecho de petición o de facultades relativas al dominio público, pero rige sin duda en los casos exceptuados del silencio positivo en el primer párrafo del artículo 43.2 de la Ley 30/92. ». Y ese primer párrafo se refiere a la generalidad de los casos en que ( no versando sobre “petición”, ni cesión de dominio o servicio público ni impugnación conjunta de actos y disposiciones) la Ley o la norma comunitaria asigne sentido desestimatorio.

 En estos casos, por la varita mágica del doble silencio, lo que para el legislador interno o comunitario era negativo se convierte en positivo.

 Pese a ello, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de Febrero de 2008 (rec.99/2008) lleva mas allá la excepción y  considera que “Sin embargo, estas reglas generales no excluyen otras específicas, como las recogidas en el art. 159.3 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, que: «En los procedimientos en materia de evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada la solicitud, quedando expedita la vía contencioso-administrativa».(…) Por tanto, no entra en juego el apartado segundo del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pretendido por el recurrente, debiéndose desestimar el recurso contencioso-administrativo.”    

6. Consecuencias del silencio positivo.-Y en los casos de silencio positivo, con la consecuencia conocida de que la Administración ya no puede dictar resolución en sentido contrario sino acudir en su caso al engorroso procedimiento de la revisión de oficio. Así lo afirma la STS de 15 de Marzo de 2011 (rec.3347/2009): “Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos «contrarios» al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000, que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad.    “   

7. Ejemplo práctico.- Por ejemplo, el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal de la Administración del Estado (que algunas Comunidades Autónomas atribuyen supletoriamente, así como los entes locales) atribuye sentido negativo a” Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del art. 3 de este Real Decreto, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento”. En consecuencia, si alguien solicitase por ejemplo el reconocimiento de un trienio por servicios previos en otra Administración y no recibiese respuesta expresa, y recurriese en alzada sin obtener respuesta tendría plena operatividad el silencio positivo por “doble callada”. Eso sí, hemos de hacer constar que cabe otra interpretación que, sin necesidad de plantear la alzada, se  considerase inaplicable y no vigente ese caduco Real Decreto 1777/1994 y por tanto el silencio ante la primera solicitud sería positivo, tal y como declaró Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de  Galicia en Sentencia de 8 de Febrero de 2012 (rec.265/2011). 

En fin, para bajar el tono, nada como un chascarrillo que nos sorprenderá, debido a Martin Gardner

Un profesor explica la doble negación, en cuya virtud dos negaciones consecutivas producen una afirmación, al igual que al multiplicar dos números negativos resulta un número positivo. Completa su exposición diciendo que  no se conocen idiomas en los que dos afirmaciones consecutivas tengan significado negativo.
Desde el fondo de la clase, un alumno replica, en todo sarcástico: «Sí…, sí.»