Órdago jurisprudencial: responsabilidad subsidiaria del expropiante por insolvencia del beneficiario

 El pago de los justiprecios siempre ha sido fuente de litigios en cuanto a la determinación de su cuantía, pero con la actual crisis económica un nuevo fenómeno comienza a penetrar en los Tribunales. Es el caso de las empresas concesionarias de autopistas, que fueron en su día beneficiarias de la potestad expropiatoria y que estando obligadas al pago del justiprecio al infortunado particular privado de sus bienes, se encuentran en situación de concurso de acreedores. El atribulado propietario se cansa de reclamar a la empresa concesionaria y parafraseando al Tenorio diría aquello de “clamé al concesionario y no me oyó, y ya que sus puertas me cierra, de mis reclamaciones en la tierra, responda el Estado, que no yo”.  Ahora, recientísimos pronunciamientos de las Salas Contencioso-Administrativas de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha así como de Madrid, con una soltura y sentido común admirable declaran la responsabilidad subsidiaria del Estado ante el impago por el concesionario insolvente del justiprecio al expropiado. Como dijo el astronauta: «un pequeño paso para el beneficiario pero un gran paso para la justicia administrativa». Veámoslo con detalle.

1. En primer lugar, el propio Tribunal castellano-manchego en la Sentencia de 12 de Febrero de 2013 (rec.321/2012), siguiendo otros precedentes aislados de la propia Sala, realiza una clara síntesis del litigio:
“El supuesto que este Tribunal analiza es ciertamente novedoso, y la situación que se describe también: a los particulares se les ha expropiado determinados bienes, lo que se ha verificado contra su voluntad por la Administración por razón de interés público; expropiación llevada a cabo por un procedimiento de urgencia (primero ocupo y luego pago) y ejecutada la obra a través de un tercero, Concesionaria de Autopistas, a quien la Ley obliga directamente al pago de los justiprecios definitivos, los que no son satisfechos por la situación concursal de la Concesionaria, sin que los terrenos expropiados puedan revertir nuevamente a los propietarios por ingresar los bienes afectados en el dominio público.”

2. A renglón seguido, la Sentencia sigue el método platónico de plantearse preguntas y evaluar las respuestas a la luz de la razón:

“Ante la situación descrita surgen una serie de interrogantes:
1.-¿El Justiprecio puede devenir total o parcialmente ineficaz por una hipotética insolvencia de la Concesionaria?
2.- ¿Qué naturaleza tienen los justiprecios?
3.- ¿La Administración cumple su cometido requiriendo a la Concesionaria para que pague? ¿Es satisfactoria esta actuación o tiene que hacer más y en su caso qué?
4.- ¿De qué modo puede afectar la evolución del Concurso en el pago de los justiprecios?
5.- Si los propietarios deben cobrar los justiprecios, ¿deben esperar a la evolución del Concurso quedando su derecho sujeto a una condición suspensiva?
6.-Las relaciones jurídicas bilaterales entre Administración y Concesionaria (resolución del contrato, fianzas, préstamos participativos, indemnizaciones a determinar en su cuantía por no prolongación de la Autopista…), pueden tener efectos perjudiciales para los propietarios que sólo quieren cobrar lo que se les adeuda?
7.-¿Debe atender ya la Administración, subsidiariamente, el pago de los justiprecios, subrogándose en el procedimiento concursal, de modo que si alguien debe salir perjudicado en el impago por la Concesionaria, tanto en la cantidad como en el tiempo, sea la Administración y no los propietarios?
8.- Si nadie parece tener dudas, incluida la propia Abogacía del Estado, de que al final, en el caso de que la Concesionaria no pueda pagar los justiprecios, el Estado, subsidiariamente, debe abonarlos, porqué no lo hace ya? «

3. Para responder, la sentencia parte de la regulación constitucional de la propiedad privada y  la expropiación forzosa (art.33.3 CE:» «Nadie puede ser privado de sus bienes y derecho sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes»), y concluye:

“ Desde la perspectiva anterior, la indemnización que debe percibir el expropiado, en sustitución del bien que le es arrebatado por razón de interés publico y utilidad social, se convierte en una GARANTÍA CONSTITUCIONAL, EN UN DERECHO SIN EL CUAL NO SE JUSTIFICA LA INTROMISIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS, y desde luego ajeno a cualesquiera avatares derivados del procedimiento elegido por la Administración para la llevar a cabo la expropiación , de la intervención de una Concesionaria o de la insolventa de ésta.
Y este derecho constitucional se ve laminado desde el momento en que el expropiado no recibe la indemnización establecida”

Contundencia y claridad. Las mayúsculas son de la propia sentencia.

4. El segundo dato en que se apoya la sentencia es el referido a la propia Ley de Expropiación Forzosa:
“La Ley de expropiación Forzosa no contempla la posibilidad de que el expropiado se pueda quedar sin compensación económica (Art. 48), sin duda porque parte de la perspectiva de que sin ese pago no se produce la traslación de la propiedad. La sentencia delT.S. de 23-11-2010 (Rec. 2150/2007 ) señala que «el puntual pago del justiprecio de los bienes expropiados es de innegable interés general pues sin una adecuada salvaguarda de la propiedad privada no existiría el Estado de Derecho «

5. Y como tercer dato, o clavo para crucificar a la Administración expropiante, el argumento lógico:

“Aunque partamos de la condición de beneficiario del concesionario, se trata de una cualidad compartida con la Administración de los bienes en cuanto propietaria de los mismos. Sin haber pagado el precio de los bienes que adquiere se le considera sin título para adquirir su dominio y por tanto no existe causa ni razón para la adquisición. Sin esta causa incurre en enriquecimiento injusto ya que el despojo del propietario se traduce en un lucro sin derecho alguno que lo justifique.(…)
Porque no debemos olvidar que es la Administración la que expropia y la que se queda con el bien expropiado; la Concesionaria es efectivamente un «vicario», un mandado elegido por la Administración; y los propietarios expropiados ante el incumpliendo del mandado en el pago de los justiprecios, se dirigen al mandante, sin que éste pueda rehuir su obligación de pagar en defecto de aquél justificándolo al amparo de una situación concursal, que como hemos visto, cualquiera que sea su futuro, nulo efecto debe producir para los afectados, más allá del retraso evidente en el cobro del justiprecio.

Mas adelante dirá:

“Los justiprecios firmes, en tanto devienen de actos administrativos igualmente firmes, deben ser ejecutados, y la evolución del concurso de acreedores no puede cambiar este destino por contrario al mandato constitucional.»…)Abunda en todo lo anterior el que la Administración es la GARANTE y tiene en todo momento el CONTROL del procedimiento expropiatorio: decide expropiar, lo hace por el procedimiento de urgencia, decide hacer la obra a través de un tercero que va a verse retribuido mediante los «peajes», elige a este tercero y finalmente se queda con los bienes.

6. Finalmente, la sentencia señala que  la situación concursal no es obstáculo para que el expropiado pueda dirigirse con éxito frente a la Administración.

“Conforme al Art. 4º del Reglamento de Expropiación Forzosa, corresponde a la Administración expropiante «decidir ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado y adoptar todas las demás resoluciones que impliquen el ejercicio de dicha potestad», utilizando los medios de ejecución previstos en la LRJ-PAC, y señaladamente el de la ejecución subsidiaria previsto en el Art. 98, y ello directamente sin obligar al expropiado a superar toda una suerte de obstáculos de la Ley Concursal (entre los que se encontraría el tener que aceptar quitas o esperas y, en todo caso, renunciar al pago de la cantidad que no consiga cobrar por esa vía) cuyos postulados no están pensados para créditos de esta naturaleza, derivados de adquisiciones coactivas de la propiedad.»

7. Consciente de la novedad y del pantanal en que se adentra la sentencia se cuida de precisar que no se desorbiten sus conclusiones.

“¿Quiere esto decir, que siempre y en todo caso los expropiados podrían reclamar del Estado directamente el pago de los justiprecios cuando interviene la figura del Concesionario de Autopistas?
No llegamos a tanto; como antes dijimos, el primer obligado es la Concesionaria porque así lo establece la Ley (Art. 17.2 de la 8/1972, 10 mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión); pero constatado que dicha Concesionaria no puede hacer frente al pago de los justiprecios, pues por este motivo se declaró en Concurso Voluntario, es decir, siendo notoria la insolvencia de esta mercantil, y es indiferente si la insolvencia es provisional o definitiva, debe ser la Administración expropiante la que asuma el pago del justiprecio para cumplir con el mandato constitucional, en calidad de responsable subsidiario, y sin perjuicio de los derechos que adquiera si paga por otro. “

8. En esta misma línea, se ha pronunciado el también recientísimo Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid con fecha 21 de Enero de 2013 (rec.1755/2005):

“ Pues bien teniendo en cuenta lo expuesto, es claro para esta Sala, que la Administración, titular de la potestad expropiatoria conforme al artículo 2 de la Ley de Expropiación Forzosa , y el artículo 3 del Reglamento es garante de que el procedimiento termine con el pago del justiprecio en el plazo señalado. Y si bien es cierto que el artículo 5 del Reglamento de Expropiación impone la obligación de pago al beneficiario, ello no exime a la Administración de su responsabilidad patrimonial en los términos que anteriormente se han expuesto. No se concilia ni con el principio de legalidad, ni con el principio de responsabilidad jurídica que se han expuesto, el abocar al propietario de la finca expropiada y ocupada pero cuyo precio no se ha satisfecho a someterse a la incertidumbre de un procedimiento concursal, ya que esto implicaría que la Administración ha eludido con éxito su responsabilidad.

SEXTO.- A mayor abundamiento en el presente supuesto estamos en presencia de una expropiación para una autopista, por lo que es de aplicación lo previsto en el Ley 25/1988, de Carreteras y la Ley 8/1972, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión. Y conforme al art. 17.1 de la Ley 8/1972 los bienes y derechos expropiados que queden afectados a la concesión se incorporarán al dominio público del estado desde su ocupación y pago. Y al estar en presencia de una expropiación por el procedimiento de urgencia, el estado adquiere la propiedad con la ocupación. Por lo que no pagarse el justiprecio por la insolvencia de la concesionaria, que es la primera obligada al pago, estaríamos ante un claro supuesto de enriquecimiento injusto por parte de la Administración, la cual ya es dueña de la finca expropiada y ha permitido que el beneficiario no pague el justiprecio.

Por lo que, si el concesionario no cumple con las obligaciones que le impone el art. 17.2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo cuando establece que en el procedimiento expropiatorio el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario y en consecuencia no satisface las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto, es evidente que esas obligaciones deberán asumirse por la Administración expropiante por ser patrimonialmente responsable de los daños en los derechos del expropiado.

Máxime, si tenemos en cuenta que la potestad expropiatoria reside en la Administración Pública, pero cuando ésta se ejerce en beneficio de otra persona, conforme al artículo 2.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y artículo 3.1 de su Reglamento, ésta ejecuta por sustitución, funciones públicas a pesar de ser una persona jurídica privada, lo que repercute en las consecuencia que produce la actuación expropiatoria que promueve y de la que se beneficia. De aquí el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa , al deslindar las atribuciones de la Administración expropiante y del beneficiario, disponga que corresponde a aquélla, en su calidad de titular de la potestad expropiatoria «decidir ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado».

En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Noviembre de 2005 , 6 de Abril de 2005 , 12 de Febrero de 1996 , 3 de Mayo de 1990 , han fijado doctrina consolidada en la línea de entender responsable a la Administración expropiante en los supuestos en los cuales el beneficiario ha trasmitido la titularidad de los terrenos a un tercero. Dichas Sentencias del Tribunal Supremo exponen como doctrina de la Sala que «la reversión es un derecho ejercitable frente a la Administración expropiante cualquiera que sea el beneficiario o actual titular de los bienes expropiados…» admitiendo que el pago de dicha indemnización sustitutoria ha de corresponder a la administración expropiante.

Criterio expuesto que puede perfectamente predicarse en el supuesto de falta de pago del justiprecio por la beneficiaria.”

9. Este último auto tiene un valor añadido ya que se pronuncia en un incidente de ejecución de sentencia condenatoria al pago a cargo de la beneficiaria, y en particular “ procede dilucidar en esta ejecución de sentencia, si después de haberse declarado en concurso de acreedores, la concesionaria y beneficiaría de la expropiación Autopista Madrid-Sur por Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 4 de los de Madrid y haberse dictado Auto por esta Sección de 29 de noviembre de 2012 por el cual y por aplicación de lo establecido en el art. 55 de la Ley Concursal se acordaba la paralización de la ejecución de la sentencia dictada, respecto a la beneficiaría declara en concurso, es procedente declarar la responsabilidad de la Administración para el cumplimiento de la Sentencia dictada en la que se estableció el pago del justiprecio por la expropiación de la finca.”

La abogacía del Estado señalaba que para exigir responsabilidad por este cauce a la Administración debía iniciarse un procedimiento administrativo y judicial autónomo pero no decidirse en el incidente de ejecución de una sentencia en que no fue parte. La Sala madrileña lo despacha sin perder de vista la tutela judicial efectiva:

“Si como pretende el Abogado del estado, obligáramos al expropiado que ha perdido su propiedad que ha pasado al Estado, y que después de un largo periodo de tiempo ha obtenido un justiprecio, el cual no ha sido pagado por la concesionaria, al haber incurrido en una situación de insolvencia, que es lo que implica la declaración del concurso de acreedores, y le obligáramos a, en vez de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en la ejecución de la sentencia que fijó el justiprecio, iniciar un procedimiento administrativo y judicial independiente. Entendemos que ello implicaría una lacerante y clara vulneración del principio de tutela judicial efectiva, procedimiento de Ejecución de Sentencia en el cual la Administración ha sido parle y se le ha oído para evitar un supuesto de indefensión.

No se pueden, por tanto, compartir en absoluto las alegaciones del Abogado del Estado, que pretende, que con total olvido de la responsabilidad de la Administración, que el expropiado se someta a todas las vicisitudes e incertidumbres del concurso y luego se deduzca la lesión al patrimonio del expropiado en otra procedimiento independiente.”

10. En fin, la última palabra la tendrá el Tribunal Supremo. Citaré únicamente un caso resuelto por la STS de 21 de Julio del 2011 (rec. 3676/2010) de impago por beneficiario de expropiación para una concesión minera, en que el expropiado ejerce su acción de responsabilidad frente al Estado y resume su fundamento o recurso del siguiente modo:
“Mantiene que se ha producido una tardanza intolerable en la actuación de la Consejería de Industria de la Xunta de Galicia, que el obligado no tiene el deber jurídico de soportar y que ha motivado que hayan transcurrido más de diez años desde que la Administración decretara la expropiación de los derechos mineros sobre el Permiso de Investigación «Breijas nº 2606» en Silleda, y que fueron valorados en la cantidad de 28.750.000 ptas, sin que la empresa expropiada haya percibido el justo precio y que ello si bien es imputable a la sociedad beneficiaria, «Aridos do Deza S.L», ha contado con la complacencia de la Administración y el incumplimiento de lo previsto en el art. 48.1º de la Ley de Expropiación Forzosa y art. 42.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo 30/1992, de 26 de noviembre. 
Por otra parte, califica la actuación de la Administración demandada como negligente e inoperante y que ello ha causado la pérdida de la indemnización y por ello la Administración debe responder. No consta cómo se tramitó la vía de apremio ni si se intentó el embargo de inmuebles y su preceptiva anotación en el Registro de la Propiedad.
Por último, considera que la actuación de la sociedad beneficiaria no rompe el nexo causal ya que la resistencia al pago no es la causa de la insolvencia que finalmente se produjo.”

Sin embargo, la Sentencia recurrida es confirmada por el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

“Ciertamente, es clarificador que es la conducta de la entidad beneficiaria quien va incidiendo de forma decisiva en cada uno de las fases que discurren para llevar a puro y debido efecto el pago de la indemnización, sin que se observe que la Administración haya actuado negligentemente por el hecho de que se tramite la vía jurisdiccional ante la valoración del Jurado Provincial para la ejecución del crédito forzosamente. Y ello, por cuanto tampoco la recurrente hasta el 11 de julio de 2003 no se dirige a la Delegación territorial de industria a los efectos de requerir actuaciones ejecutivas contra el patrimonio social de la beneficiaria (…)Existe por tanto, una evidente conducta de tercero que enerva el nexo causal que debe concurrir en la determinación de la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial. Y ello, determina que el daño o lesión que se alega no sea antijurídico en el sentido previsto en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992 .”

12. No he estudiado el tema a fondo, y tanto la Sentencia castellano-manchega como la madrileña me parecen magníficas y a la altura de lo que se espera de la Justicia. Sin embargo, me surgen dudas sobre tal responsabilidad subsidiaria por parte de la Administración expropiante ante el impago del beneficiario, por tres razones.

La primera, porque si la fuente de responsabilidad no es extracontractual sino que deriva del diseño legal y constitucional del instituto expropiatorio y la propiedad, lo cierto es que se está alzando una  responsabilidad subsidiaria que no cabe presumir sino que debe contar con amparo legal expreso ( lo que no es el caso, ya que el art.5 del Reglamento de Expropiación Forzosa impone el pago al beneficiario pero no al expropiante).

La segunda, porque si la fuente de responsabilidad es extracontractual, hay que recordar que la responsabilidad por anormal funcionamiento del servicio público se apoya precisamente en que la Administración “hace lo que no debe” o “no hace lo que debe”, de manera que si la Ley le impone solamente ejercer acciones ejecutivas y apremios para cobrar del beneficiario, si estas resultan infructuosas, ahí acaba su diligencia, y por tanto no empieza su responsabilidad.

 Y la tercera porque si el título último de responsabilidad consiste en que la Administración expropiante es quien promueve y se beneficia en última instancia de la expropiación ( y el beneficiario es un mero esbirro), se está abriendo una grieta en el principio de personalidad jurídica propia de cada sujeto ( con su secuela de responsabilidad diferenciada) así como alzando el muro de las concesiones y contratos en general para  desembocar en un sistema de vasos comunicantes de responsabilidades extremadamente peligroso para la seguridad jurídica.  A lo mejor no tardamos en ver aquéllo de  «a riesgo y ventura del contratista» sustituido por  «a riesgo y ventura de la Administración», o mejor aún: » Con garantía del Estado». Como en todo, in medio, virtus.

Aquí están los dos pronunciamientos judiciales en su integridad. La Sentencia de 12 de Febrero de 2013 de Castilla-La Mancha y el Auto de 21 de Enero de 2013 de Madrid.