Responsabilidades por difamación mediante buscadores, blogs y foros según el Tribunal Supremo

¿ Cuantas personas se ven diariamente lapidadas en el muro de Google porque el implacable buscador una y otra vez destapa una noticia o dato publicado en la red pese a ser falso o difamatario?, ¿ quién no ha administrado un blog y ha colocado enlaces a otras páginas o aceptado comentarios que otras personas consideran ofensivos?, ¿ cómo debe conciliarse libertad de expresión y derecho a la imagen u honor en el escaparate virtual?.

Se trata de cuestiones jurídicamente complejas por cuatro frentes.

En primer lugar, porque reflejan problemas derivados de avances tecnológicos en campos jurisprudencialmente inéditos.

En segundo lugar, porque enfrentan derechos fundamentales ( libertad de expresión y libertad de información frente al derecho a la imagen y honor).

En tercer lugar, porque reclaman la aplicación tanto de normativa interna como del derecho comunitario.

Y en cuarto lugar, porque el escenario suele contar con elementos trasfronterizos tanto de la información manejada que puebla el globo como de los operadores de internet implicados con sedes distantes.

Pues bien, ya contamos con recientísimas sentencias del Tribunal Supremo que fijan pautas claras al respecto, cuyo último hito es la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 (caso Malaya vs. Google, que así lo bautizamos, pues Google mantuvo los enlaces a noticias difamatorias implicando al demandante en el caso Marbella, procedentes de prensa amarilla y telebasura).

Ello me lleva a intentar ofrecer de forma sencilla el estado de la cuestión para su comprensión por los profanos del derecho, que son la inmensa legión de navegantes digitales.

1. De entrada la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios a la Sociedad de la Información pretende establecer un régimen generoso para quienes dedican su labor a enriquecer la red con sus aportaciones, ya sean mediante buscadores, blogs o foros, cuando se alimentan de contenido suministrado por terceros (enlaces a páginas en el caso de buscadores, o comentarios elevados a los blogs o foros). Dicha Ley transpone la Directiva 200/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que rechaza convertir al operador (buscador o bloguero) en responsable de los contenidos finalmente ofrecidos pues supondría convertirle en un censor de la información que le llega, lo que perjudicaría gravemente a una Sociedad de la Información donde el flujo de noticias, información, libertad de expresión y crítica es un valor que enriquece la culturas y las libertades.

2. Sin embargo, operar en la red no es una patente de corso para divulgar a diestro y siniestro todo infundio o acusación. Y así, aunque la información dañina proceda de terceros (distintos del sujeto responsable del buscador o del blog) subsiste la protección a las intromisiones en el honor, intimidad e imagen que dispensa la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo.

Por tanto, existe un doble límite. De un lado, la responsabilidad directa del autor de la información lesiva frente al dañado (no la entidad titular del buscador ni el solitario bloguero, sino el sujeto que creó el enlace o suministró el comentario tóxico).

Y de otro lado, la responsabilidad del propio buscador o bloguero en el excepcional caso de que éste tuviere un “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidos que propagan. En términos del art.17 de la Ley de Servicios a la Información: “ no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario y la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización o, si es que lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos”.

3. Estamos ante un régimen legal específico de limitación de responsabilidad civil por los daños irrogados por los “prestadores de servicios de la sociedad de la información” (PSSI), aunque hemos de precisar que el propio Anexo de la Ley 34/2002 los define como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”, de manera que en principio solo los blogs que constituyan fuente de beneficios económicos ( publicidad, pagos de usuarios, etc) se beneficiarían de este generoso régimen de responsabilidad ( limitada a los daños derivados de la divulgación de datos notoriamente falsos o ilícitos, o si no fuere notorio, por no eliminarlos con diligencia al enterarse de su falsedad). En cambio, los blogs no lucrativos quedarían fuera de la Ley 34/2002 y se someterían al régimen general del Código Civil ( responsabilidad por dolo y culpa, ya sea esta grave, leve o levísima).

Sin embargo, dado que la inmensa mayoría de los tribunales suelen extender el régimen específico o de responsabilidad atenuada, a todos los blogs, presten o no servicios onerosos, y puesto que en la práctica el único parámetro utilizado para reprochar al bloguero su actividad difamatoria (por datos o noticias de terceros) es su “culpa in vigilando”, pues nos centraremos en examinar su alcance según lo ha fijado el Tribunal Supremo.

4. Pues bien, el abanico de responsables fue tempranamente precisado por la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2009 ( SGAE vs. Asociación de Internautas) cuando estableció “que la responsabilidad por las intromisiones en el honor ,intimidad y propia imagenno se ha de derivar sólo al autor de la información, sino también al intermediario, que selecciona los contenidos y los introduce en la red, poniendo a disposición de los usuarios una determinada información, ya sea en una página Web, una base de datos o una lista de distribución, con la matización de que procede entender responsable al creador y al editor de la información, y a los proveedores de acceso y servicios sobre la base del efectivo conocimiento y la posibilidad técnica de control de la información”.

5. Partiremos de una primera sentencia relevante, dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo con fecha 4 de Diciembre de 2012 (Caso SGAE vs. Merodeando.com) que se refiere a la responsabilidad civil o indemnizatoria de blogueros (alojan contenidos vertidos por terceros) y el Supremo le aplica el régimen de exención de responsabilidad propio de los prestadores de servicios en la sociedad de información.

Así declara el Tribunal Supremo que el bloguero estará exento de responsabilidad cuando se pruebe que no tenía “conocimiento efectivo” de la ilicitud de la información. O sea, para condenar al bloguero no basta con invocar la mera sospecha, conjetura o probabilidad de que aceptando el comentario sabía que era falsa u ofensiva la información, sino que debe probarse que actuó “a sabiendas” de que aquello era falso o ilícito. Se trata de una prueba difícil pero corre a cargo de quien demanda. Tal “conocimiento efectivo” por el bloguero de la falsedad o ilicitud del comentario aceptado en su blog, puede proceder o acreditarse: a) Por la propia declaración o confesión en la web del operador; b) Por otros medios de prueba como documentos, testigos, etc, que evidencien que lo difundió maliciosamente; c) Por la prueba de presunciones de tal conocimiento sobre la base de “hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate” (expresión del Tribunal Supremo).

Así pues, se impone analizar en cada caso los términos concretos en que se ofrece la información o comentario en el blog supuestamente dañino, pues si caben dudas razonables o encierra expresiones ambiguas, a la hora de valorar si son difamatorios, “la jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que, aunque aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque no sean complementamente justificables (el artículo 2.1 de la Ley de Protección de Derecho al Honor se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor).”

Bajo esta premisa, la Sentencia citada consideró que calificar desde una web de “ladrones” a la SGAE suponía utilizar una expresión en sentido coloquial y no penal en un contexto de queja por los cobros de derecho de autor exigidos por la entidad, por lo que no procedía condenar al responsable de la web a indemnizarla. En cambio, para mostrar un ejemplo con resultado contrario, la Sentencia civil de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de Marzo de 2012 (rec.423/2010) consideró lesivo entre otros epítetos aceptados en el foro de un diario digital el calificar a un responsable de prácticas bancarias como “chantajista” o “sinvergüenza esquelético”, “sicópata organizacional”,etc; y por ello condenó a la entidad titular del periódico. Similar criterio condenatorio inspiró a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2009 (rec.914/2006) que consideró probado de forma indirecta que la conducta de la Asociación de Internautas revelaba conocimiento efectivo de las injurias vertidas en los dominios cedidos en sus servidores para que terceros elevasen comentarios.

6. Así y todo, cabe que el operador tenga ese “conocimiento efectivo” de la falsedad o ilicitud de la información y sin embargo tampoco sea responsable. Estará exento de responsabilidad en el caso de que “actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos”. O sea el responsable del Buscador o del Blog que de forma automática y de buena fe recibe y divulga el enlace o el comentario recibido, no será responsable si posteriormente recibe noticia o comunicación de que es ilícito, y como respuesta diligente procede a su inmediata retirada o eliminación.

La clave de la cuestión radica en determinar cuando el responsable del buscador, blog o foro tiene obligación de retirar esa información, y aquí la Ley da la respuesta y la jurisprudencia la completa. La Ley dice que tendrá que retirarlo cuando “un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución” (art.16 Ley 34/2002); o sea, le comunican al titular del buscador o del Blog una Sentencia o auto judicial, o una resolución administrativa que aprecia o declara tal ilicitud de la información.

7. Sobre cómo debe darse por enterado el titular del Buscador o del Blog de que la noticia es falsa o ilícita, hemos de citar ahora la reciente Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 2013 (rec.748/2010) – Caso Malaya vs.Google –Esta importante sentencia exonera al gigante buscador de responsabilidad por facilitar el enlace a una noticia supuestamente difamatoria de una persona, y elaborada por un tercero. La Sentencia considera que:

a) El afectado no remitió a Google copia de la resolución judicial que declaraba la falsedad de la noticia.

b) Resultó insuficiente que el afectado hubiera requerido personalmente y por escrito a Google para que retirase la información lesiva elaborada por el tercero ( solo sería suficiente tal comunicado, si la información por sí misma revelase “ de manera notoria su carácter ilícito”).

c) Resultó insuficiente que el afectado comunicase a Google el inicio de acciones civiles frente al autor original de la noticia enlazada.

d) Y también resultó insuficiente comunicar a Google la existencia de una resolución judicial (un auto en que el tercero demandado por el afectado reconocía ante el Juzgado la falsedad de la información) pues lo cierto y relevante es que tal resolución judicial no fue remitida a Google para su conocimiento y actuar en consecuencia.

8. Dos elementos adicionales de extraordinario interés se derivan de esta última sentencia de 4 de Marzo de 2013 (rec.748/2010).

De un lado, el Tribunal Supremo rechaza que Google se escude en su domicilio societario en EEUU, considerando que la competencia judicial española para conocer tales demandas de honor se extiende frente a los demandados que cuentan, como google, con establecimientos o sucursales permanentes en España. Con ello se pone coto a la posible impunidad de operadores de la red con sede domiciliaria principal en “paraísos cibernéticos” o sea terceros Estados indiferentes a la labor de los operadores allí domiciliados.

De otro lado, se hace referencia a la crucial Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 16 de Febrero de 2012, que no puede perderse de vista ya que en relación con una cuestión prejudicial se declaró contrario a la normativa comunitaria el requerimiento judicial en el que se ordenara a un prestador de servicios de alojamiento de datos establecer sistemas de filtrado para bloquear la transmisión de archivos que vulneran los derechos de autor, argumentó “que se corre el riesgo de que el citado sistema no distinga entre contenidos lícitos e ilícitos por lo que su establecimiento podría dar lugar al bloqueo de comunicaciones de contenido lícito”.

O sea, es jurídicamente desproporcionado e irrazonable convertir al “comunicador desde la red” en “inquisidor” de su propia información, ya que pagarían justos por pecadores, tanto las noticias o datos inocuos como los tóxicos.

9.En definitiva, el operador de la red puede difundir desde su web (buscador, blog o foro) comentarios o referencia a enlaces de terceros sin someterlos al expurgo preventivo de analizar su posible ilicitud, salvo casos:

a) de manifiesta o notoria ilicitud;

b) supuestos en que el afectado le requiera para retirar el dato pero acompañando la resolución administrativa o judicial que así lo indica; y

c) los casos en que la propia autoridad judicial impone directamente su retirada inmediata.

En estos tres supuestos, el operador debe de inmediato retirar el enlace o contenido de su web, foro o blog, pues si no lo hace, pese a tener conocimiento efectivo de la ilicitud, estará permitiendo la subsistencia en la red de la información viciada o ilícita y deberá responder civilmente con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios en el honor o imagen del afectado.

10. Finalmente un pequeño añadido para evitar dudas.

A) No hay un derecho de “legítima defensa” en el blog o en el foro, que permita atacar el honor o denigrar la imagen de quien criticó u ofendió primero.

B) No hay un derecho de crítica sin límites a quienes ocupan cargos políticos o son famosos, ya que si bien en tales casos se extiende el ámbito de la libertad de expresión y el derecho de crítica (mucho mas allá que el común de los ciudadanos) hay líneas rojas que no deben traspasarse pues la dignidad de la persona es un valor constitucional que a todos ampara. En palabras del Tribunal Constitucional, “la Constitución no reconoce un hipotético derecho al insulto”, ni siquiera so pretexto de la libertad de información.

P-D.En todo caso, aquí tenéis la utilísima Guía de Bloggers, elaborada por la prestigiosa Asociación Derecho en Red.