Una de las cuestiones mas candentes hoy día, a raíz de la aprobación del Real Decreto Ley 3/2012 (que incorporo el ERE en la esfera administrativa como cauce de despido objetivo) radica en el cauce legal para acometer la extinción de la relación laboral con personal indefinido no fijo, esto es, el personal que trabajando para la Administración Pública ha sido declarado por sentencia judicial del orden social, con el carácter indefinido pero no fijo; y no es fijo, porque podrá ser removido en el momento en que se cubra su plaza por procedimiento legal y bajo principios de igualdad, mérito y capacidad ( lo que ha llevado doctrinalmente a calificarlos de “indeterinos”).
Resulta incontrovertido que si su plaza se ocupa por alguien seleccionado en concurrencia, mérito y capacidad, aquél quedará desplazado de la misma. El problema radicaría en si la simple amortización de la plaza por decisión de la Administración empleadora bastaría para extinguirlo, sin necesidad de ERE, y por tanto, sin la indemnización por despido objetivo. Examinemos un posible enfoque de la cuestión.
1. Hay que recordar que esta figura singular del «indeterino» cuenta con amparo constitucional (Auto del Tribunal Constitucional 124/2009, que ya comenté en otro post) que salva la colisión “entre la administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la administración pública fuera de los cauces constitucionales y legales exigibles no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esta razón los órganos judiciales han de tomar en consideración estos principios”. Y la jurisprudencia social ha asimilado esta figura a la de “interinidad por vacante” (por ejemplo, la didáctica y extensa Sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de Abril de 2010: aquí).
Aquí, añadiría varias consideraciones:
A) Estamos ante un supuesto excepcional ( de extensión jurisprudencial de los beneficios de «indefinición» a una relación temporal irregular, que se refieren estrictamente en cuanto al momento de la extinción, que se aplaza indefinidamente, pero tal jurisprudencia no ha ido mas allá hacia reconocimiento de equiparación plena a los fijos ni reconocimiento de beneficios indemnizatorios ). Siendo un supuesto excepcional, y que además trae origen en una situación viciada, sus consecuencias han de ser objeto de interpretación restrictiva, sin que debieran aplicarse procedimientos o garantías como el ERE pensados para distintos supuestos, ni beneficios propios del personal fijo indefinido.
B) Estamos ante un supuesto típico y exclusivo de la Administración pública, de manera que ha de examinarse a la luz de las propias normas administrativas que alzan las Relaciones de Puestos de Trabajo o las decisiones de amortización como cauce formal exclusivo y excluyente para pone fin a cualquier plaza de personal laboral fija. Y si se puede lo más, o sea, mediante la Relación de Puestos de Trabajo, acometer la amortización de la plaza indefinida y fija, también puede acometerse con idéntica medida y procedimiento lo menos, esto es, amortizar la plaza indefinida y no fija. Es más, las plazas sujetas a contrato temporal no vinculadas a plaza vacante no tienen reflejo en la RPT.
Insistiremos en que está en juego la potestad de autoorganización de la Administración que se instrumenta normativamente bajo un específico cauce, como es la Relación de Puestos de Trabajo no resulta imperativo acudir a la aplicación de la normativa general laboral sobre los ERE. Hay que partir de que las potestades de autoorganización no están sometidas a negociación por prohibirlo el apartado a) del art.37.2 del EBEP (solo las «repercusiones sobre condiciones de trabajo de los empleados públicos» pero no la decisión de crear, modificar o extinguir una plaza, funcionaria o laboral). No debe olvidarse que la impugnación de las Relaciones de Puestos de Trabajo, tanto de personal funcionario como laboral, pertenecen a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como comenté en un post anterior, aunque ello no impide que la jurisdicción social enjuicie la aplicación extintiva de la misma a concretos trabajadores.
C) Si la jurisprudencia ha sentado la equivalencia entre “contrato laboral indefinido no fijo” y “contrato interino por vacante”, será para las duras y las maduras. No cabe espigar tal equiparación solo para lo bueno, sino lo suyo será afirmar que la equiparación en lo principal comporta la igualdad en lo accesorio ( o sea, en el régimen indemnizatorio, que no procede para los interinos por vacante). Y lógicamente, no procederá equipararse con términos de comparación distintos, esto es, con el trabajador indefinido y fijo, cuyo régimen contempla expresamente la indemnización.
D) Asimismo, sería absurdo e incongruente que en caso de dos plazas de idéntico cometido y perfil en situación «indeterina», si se cubre una de ellas por concurso-oposición por un laboral fijo, se produciría la extinción de la relación laboral del indeterino sin indemnización, y en cambio, si la otra plaza idéntica no se cubre pero la Administración no necesitase tal servicio, se viese obligada ésta a tramitar un ERE para su extinción con la consiguiente indemnización.
E) Igualmente,¿es admisible que si la Administración no considera necesario para el servicio público una sola plaza de personal indefinido no fijo – ej. arqueólogo municipal- tendría que tramitar un Expediente de Despido objetivo, pese a que el planteamiento y requisitos del ERE piensa en un colectivo afectado?,¿ ha de aplazarse la extinción hasta reunir un puñado de casos?.
F) Si la esencia de la figura del “indefinido no fijo” radica en que la terminación del contrato o punto final del mismo se produce con la cobertura reglamentaria de la plaza con arreglo a los principios constitucionales (publicidad, mérito, capacidad e igualdad), sin indemnización, con mayor razón terminará si no se cubre la plaza porque sencillamente no es necesaria para la organización pública. Hay «terminación» del contrato pero no «despido». O sea, vencimiento a su término pero no decisión extintiva. Hay que recordar que el punto de partida para que un Juzgado Social califique una relación de “indefinida no fija” pasa por el presupuesto de estar acreditada la necesidad de prestación de ese servicio; de ahí que si desaparece la necesidad, y quien está llamado a apreciarla es la organización pública, desaparece el contrato.
Es más cabe considerar que las «causas técnicas, organizativas o de producción» que inspiran el despido objetivo en la Administración Pública no contemplan el caso de la amortización por innecesariedad de plaza laboral indefinida no fija, ya que si la Administración tiene obligación de amortizar estas plazas si no son necesarias, sin margen de discrecionalidad sobre su mantenimiento o extinción. El legislador ha depositado en cada Administración la responsabilidad para determinar los efectivos necesarios para cada servicio y el ahorro del mismo es consecuencia de la amortización pero no cabría amortización aunque fuere grande el ahorro si el servicio prestado fuere necesario para la Administración.
G) Finalmente resulta chocante que si la normativa relativa a RPT de personal laboral no contempla alusión ni mención a requisito alguno de tramitar un ERE, y si la normativa del ERE tampoco alude al requisito de la RPT, y si el personal indefinido no fijo no está incluido en la letra de sus respectivas regulaciones ¿ por qué hay que forzar interpretaciones para crear un instituto de tres cabezas?,¿ debe unir un juez lo que el legislador no ha unido?
Creo que la clave radica en determinar si es o no necesaria la plaza, y evitar lógicamente fraudes de la Administración pero si no se necesita la plaza…¿por qué tramitar un ERE? y ¿por qué indemnizar si no se sacrifica ninguna legítima expectativa del contratado que sabía que se mantendría hasta que fuese innecesario el servicio prestado?. Nos parece valioso el razonamiento de la Sala Social del Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de Junio de 2012 cuando afirma en relación al «contrato de interinidad» pero plenamente aplicable al indeterino: «Compartimos y asumimos plenamente dicha doctrina de esta Sala recaída en este supuesto claro en el que se han suprimido unas plazas que, por necesidades económicas, se estiman «innecesarias» y el contrato del interino «ha de entenderse sujeto a la condición subyacente de la pervivencia del puesto de trabajo» y se extingue también por la supresión de la plaza, aunque no esté tal causa reflejada expresamente en el contrato de interinidad.»
En suma, a juicio de Sevach, aunque lo expone como criterio personal, puramente doctrinal y abierto a debate, a expensas de lo que la Sala de lo Social del Supremo pueda fijar algún día, las Administraciones Públicas pueden extinguir los contratos de un indefinido no fijo por la simple amortización de la plaza ocupada como si de una interinidad por vacante se tratara,sin necesidad de acudir al despido objetivo de los art. 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores.
2. Justo es hacer constar la tesis contraria, en el sentido de considerar necesario tramitar un ERE para proceder a la extinción de la relación laboral indefinida no fija. Así algunas sentencias y doctrina parten de que la amortización es un supuesto distinto de la cobertura de la plaza y por tanto resultaría aplicable el régimen del Estatuto de los Trabajadores propio de los despidos objetivos que pasa por un ERE. Ello se refuerza ante la regulación expresa del ERE por el Real Decreto Ley 3/2012. O sea, según esta razonada posición, cabría la extinción del contrato por amortización pero debe canalizarse a través de un ERE. Se rechaza la asimilación al contrato de interinaje por no aplicar una analogía en perjuicio del trabajador
3. El Séptimo de Caballería como argumento en post de la tesis de la necesidad de un ERE para la extinción de la relación de los «indefinidos no fijos» lo ofrecería la lectura del último párrafo de la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la redacción dada por la reciente Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes del mercado laboral, que establece lo siguiente:
«Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que ese refiere el párrafo anterior».
De ahí podría entenderse en una apresurada lectura que el legislador ha querido aplicar los ERE tanto al personal fijo como al personal temporal, y dentro de éstos, estaría el «personal indefinido no fijo».
Sin embargo, para evitar suspicacias hacemos notar dos aspectos sumamente clarificadores. En primer lugar, la referencia al «personal laboral fijo» de este precepto intenta desvanecer toda duda e inquietud generada sobre si tan gravosa medida inédita en la Administración española podía venir de la mano de un ERE, y el precepto da respuesta afirmativa pero eso sí, bajo la garantía de ese instrumento. Y en segundo lugar, el precepto transcrito solo distingue dentro del «personal laboral fijo» entre los que hubieran adquirido tal condición bajo principios constitucionales, y los que no lo hubieran adquirido así ( ya que es posible personal fijo «manu militari» por voluntad de la autoridad pública y no del juez, que formalmente y en su tratamiento en plantilla sea como «personal fijo», lo que justificaría el trato diferenciado a la hora de aplicar un ERE. O sea dicha estipulación vigésima intenta impedir que si hay que amputar plazas laborales indefinidas que no se mantengan los «fijos» que se colaron arteramente antes que los «fijos» que superaron pruebas selectivas.
En efecto, basta recordar que hay muchos Ayuntamientos que en las dos últimas décadas aprovecharon para dar instrucciones para «mutar» el contrato temporal a fijo, en unos casos » a dedo» y en otros siguiendo el informe del Secretario que de bienintencionadamente le decía que el encadenamiento de contratos daba lugar a fijeza ( sin olvidar la legión de trabajadores declarados fijos «directamente por sentencia de la jurisdicción social» antes de que la Sala Social del Supremo pusiese freno a la fijeza con la creación de la figura del «indeterino»).
Así pues, la lectura de la Disposición Vigésima con calma y en su literalidad, nos hará percatarnos, insistimos, en que no distingue entre «personal indefinido» y «personal temporal». Ni se refiere al «indefinido no fijo». Ojo. Solo distingue dentro del personal fijo, digámoslo en roman paladino, los que han superado un proceso selectivo con «luz y taquígrafos» y los que entraron como «fijos» por la puerta trasera. Nuevamente nos basta con acudir al viejo «no debemos distinguir donde el precepto no distingue». Y de ahi concluimos que sigue sin existir precepto alguno que imponga tramitar ERE para la extinción – que no despido- del personal indefinido no fijo.
4. En todo caso, aquí van los razonamientos de una recientísima Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de Abril de 2013 (rec.588/2013) que aunque se refiere a un caso de extinción de plaza laboral de indefinido no fijo, acometida con anterioridad a la vigencia de la novedosa Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores, incorporada de la mano del Real Decreto Ley 3/2012.
La Sentencia centra el criterio consolidado de la innecesariedad de despido objetivo para amortizar plazas indefinidas no fijas:
“Denuncia asimismo la recurrente la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 52.c) y la disposición adicional decimoquinta de la misma norma. Entiende en sustancia el recurrente que existe una diferenciación entre los trabajadores sometidos a contrato de interinidad por vacante, y los trabajadores con contrato indefinido no fijo , en que si bien los primeros pueden ver extinguidas sus relaciones contractuales mediante la amortización, no ocurre lo mismo con los segundos, en que es necesario el cumplimiento de los requisitos propios del despido objetivo. Cita al efecto distintas sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia para fundamentar su posición.
La distinción no puede ser mantenida a los efectos pretendidos, pues ha sido expresamente rechazada por la jurisprudencia, así el auto del Tribunal Supremo de 4 de marzo del 2010 dictado en inadmisión del recurso de casación para unificación de doctrina, según el cual»con independencia de la existencia de la contradicción alegada, el recurso debe de ser inadmitido por falta de contenido casacional, al ser la sentencia recurrida coincidente con la doctrina de esta Sala sentada en la STS Sala General de 27 de mayo de 2002, que es reiterada por la sentencia de 26 de junio del 2003en el sentido de que la administración puede extinguir el contrato de un indefinido no fijo por la simple amortización de la plaza ocupada como si de una interinidad por vacante se tratara, sin necesidad de acudir al despido objetivo del artículo 52.c) ET». No se da valor pues a los efectos pretendidos a la distinción entre el contrato de trabajo por interinidad y el contrato indefinido no fijo , por lo que el motivo ha de ser desestimado.»
El siguiente apartado de la Sentencia despacha negativamente que la simple existencia de un encadenamiento de contratos en fraude de ley pueda generar el derecho a que se observe el procedimiento de despido objetivo:
“Entiende en último lugar el recurrente que la sentencia ha incurrido en violación del artículo 56y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la disposición adicional decimoquinta de la misma norma. Esta disposición adicional decimoquinta introducida por la ley 35/2010dispone que lo dispuesto en el artículo 15. 1 a) del Estatuto de los Trabajadoresen materia de duración máxima del contrato por obra o servicios determinados y en el artículo 15. cinco sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá asimismo afecto en el ámbito de las administraciones públicas, de modo que el trabajador continuará desempeñando el puesto de trabajo que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados de igualdad, mérito y capacidad. La pretensión del recurrente es que esta disposición adicional modifica la doctrina jurisprudencial recaída hasta entonces, y que a causa de ella es imprescindible el cumplimiento de los requisitos del despido objetivo.
No se desprende de la aplicación también a la administración pública del límite de encadenamiento de contratos aplicable para las empresas privadas, el hecho de que cuando un contrato se declare en fraude de ley deba de seguirse necesariamente el procedimiento del despido objetivo, pues aun cuando no existía anteriormente un límite legalmente determinado, sino que este limite era apreciado jurisprudencialmente según los criterios aplicables generalmente, al seguimiento obligatorio de los procedimientos del despido objetivo no se exigía. Existe una falta de necesariedad en el argumento seguido, pues de la premisa en modo alguno se sigue la conclusión.”
Y a renglón seguido la Sala examina el meollo del debate actual: el impacto de la Disposición Adicional del Real Decreto Ley 3/2012 que introduce el despido objetivo en la Administración Pública.
« No ignora la Sala la existencia de diferentes pronunciamientos contradictorios sobre la aplicabilidad a la Administración Pública de los requisitos del despido objetivo con anterioridad a la disposición adicional 20 del RDL 3/2012, que de forma clara por primera vez lo introdujo en nuestro ordenamiento. Y asimismo la existencia de diferentes pronunciamientos judiciales que posibilitan tal aplicación. No obstante la cuestión no es la de si existía la posibilidad de que la Administración Pública pudiera acogerse en circunstancias de causas económicas a las disposiciones del despido objetivo, sino la cuestión diversa de si existe la necesidad de que deba de acogerse a ellas, cuando ha seguido las tradicionales medidas de amortización de plazas, conforme a la cobertura jurisprudencial de las mismas. Se trata en el presente caso, pues, de si antes del RDL mencionado – inaplicable al presente caso por razones temporales- la demandada debía seguir el procedimiento del despido objetivo, de modo que por no haberlo seguido la amortización acordada constituirá un despido improcedente por razones formales al no haberse hecho mediante carta con expresión de causa y puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año, sin posibilidad por tanto de entrar siquiera a analizar si concurría o no la causa.
Así la STS 3/5/2011 ha declarado que «la doctrina de esta Sala ha venido pronunciándose, desde hace más de diez años, en el sentido de que las Administraciones públicas no necesitan acudir el procedimiento previsto en los arts. 51y 52 del ET para amortizar plazas ocupadas por trabajadores interinos. (…)La situación de interinidad que genera el contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del artículo 15.1, c) del Estatuto de los Trabajadores;(…) «responde a la propia naturaleza de la relación contractual de interinidad en cuanto referida al desempeño, con carácter de provisionalidad, de un puesto de trabajo. Entenderlo de otro modo… llevaría a conclusiones absurdas ya que, o bien supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido (pues el interino no cesa en tanto no se incorpore el titular, cuyo nombramiento no se produce por hipótesis, por entender la Administración innecesario el puesto de trabajo), o bien entrañaría la vinculación de la Administración a la provisión por un titular de un puesto de trabajo que estima innecesario y cuya supresión ha acordado. Debe entenderse, por todo ello, que la suscripción de dichos contratos de interinidad no limitan ni eliminan las facultades de la Administración sobre modificación o supresión de los puestos de trabajo». Y ha de recordarse que con carácter general la jurisprudencia ha asimilado el supuesto de interinidad por vacante con el de indefinido no fijo , derivado del incumplimiento de las normas de acceso, aunque en este caso no exista una inmediato condicionamiento a un concreto puesto de trabajo, sí que existe tal condicionamiento en general, razón por la que es meramente indefinido, hasta que la plaza se cubra legalmente o se amortice, como en el primer supuesto ( STS 16/9/2009).
(…) los supuestos ordinarios en la administración por causas económicas, técnicas , organizativas o de la producción, que no fueron regulados hasta febrero del 2012. Por ello ha de entenderse que la cobertura legal para la realización de tales tipos de despidos no existía hasta febrero del 2012, de modo que era inexigible su seguimiento como imposición legal. La sentencia de esta Sala de 14/9/2010 ya declaró que «siendo indefinido, no fijo de plantilla, la relación es indefinida hasta que la plaza se ocupe reglamentariamente o sea amortizada. Las cuestiones planteadas en el recurso ya fueron en su día abordadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002, que concluía que no es preciso seguir los trámites de los artículos 51 y/o 53 del Estatuto de los Trabajadores para proceder a la extinción de la relación laboral de carácter indefinido, sin fijeza de plantilla. Partiendo de la equiparación de los contratos de interinidad y de duración temporal indefinida, sin fijeza de plantilla, al tiempo de aplicar las causas de extinción de los mismos, ningún obstáculo se decía que existe para que los citados contratos de duración indefinida, sin fijeza de plantilla, puedan extinguirse como consecuencia de la amortización de la plaza, sin que para ello sea preciso acudir a los procedimientos previstos en los artículos 51y 53 del Estatuto de los Trabajadores, al haberlo así declarado la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2002, con cita de las del mismo Tribunal de 2 de abril y 9 de junio de 1997y 27 de marzo de 2000). Por lo que, de conformidad con lo expuesto, atendidos los artículos 49.1.b) y 49.1.c) ET, no puede ser tachado de despido el cese del actor por la amortización de la plaza que ocupaba, con desestimación del recurso». Ha de recordarse que la regulación específica de los despidos objetivos en la Administración Pública se realizó con ocasión de la actual situación de crisis económica, en 2010 y 2012 en los términos indicados más arriba, sin que con anterioridad, aunque existieran supuestos de déficit presupuestario que justificaran el despido en cuanto a concurrencia de causa, se reconducían al sistema tradicional por falta de regulación específica. Eran supuestos de amortización y no de despido objetivo sujetos al art. 52.c) ET, y por supuesto sin que existieran expedientes de crisis en tal ámbito. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida. ».
5. Por tanto, habrá que estar alerta a la jurisprudencia que se dicte sobre supuestos de extinción de contratos indefinidos no fijos tras la vigencia del Real Decreto Ley 3/2012, que introduce la siguiente Disposición Adicional 20 en el Estatuto de los Trabajadores, aunque en el Auto de la Sala Social del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2013 (rec. 2413/2012)- Caso Ayuntamiento de Parla – rehusó torear este miura.
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Sólo un apunte referido a la consideración expuesta en la letra E. Si se obvia el procedimiento de amortización de la plaza y lo que se pretende es extinguir la relación laboral – por ejemplo, de un sólo arqueólogo- basta con tramitar un despido objetivo al amparo del art. 52 c) ET sin necesidad de tramitar un ERE
Estupenda precisión, Javier, pero lo expuesto pretende mostrar que el único amparo para el «despido objetivo» de quienes tienen plaza indefinida no fija…¡ es la regulación del despido colectivo!. De manera que cuando no se necesita tal plaza, lo suyo sería amortizarla pues no hay «despido» individual ni colectivo, sino «extinción por terminación».
Un saludo.
A mi me parece que cuando hablan de indefinidos no fijos, están pensando en aquellos cuyas plazas no están creadas. Me explico, hay un montón de indefinidos que fueron contratados por obra o servicio determinado, para actividades propias y permanentes de la Administración. Muchos de ellos son puestos de trabajo que no están recogidos en la RPT, puesto que no se crearon sino que la Administración utilizaba este tipo de contratos para «solventar» algunos cometidos.
Por lo menos, cuando leo la norma es lo que a mi me viene a bote pronto.
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Me parece que la distinción entre las “repercusiones sobre condiciones de trabajo de los empleados públicos” y las decisiones sobre autoorganización a efectos de la negociación colectiva es artificiosa, porque casi cualquier cambio de la RPT afecta a esas condiciones, si no cualquiera.
Así, por ejemplo, la STS de 6 de julio de 2011 (rec. 2580/2009) confirma la declaración de nulidad de una RPT en la que sólo se había dado audiencia previa a los representantes de los funcionarios, sin efectuar negociación alguna.
Y ojo que esa sentencia aplica la Ley 9/1987, porque bajo el EBEP, todas las RPT deben negociarse, incurriendo en nulidad las que no lo hayan sido. Dice la STS de 16 de diciembre de 2010 (rec. 2287/2010):
«Hay que estimar la vulneración del artículo 28 de la Constitución en relación con los artículos 37
y 103.3 de la Constitución y 37.2.a) del EBEP por cuanto, si como consta en las actuaciones, se ofreció
un trámite de consulta a los Sindicatos en el procedimiento de elaboración de la RPT en el que éstos
formularon alegaciones -procedimiento válido vigente la ley 9/87 en la que primaba la dimensión de potestad
autoorganizativa en la aprobación de las RPTs- y sin embargo, no hubo una autentica negociación colectiva
a través del instrumento idóneo cual es la Mesa de negociación, que permite, entre otras cosas, que los
razonamientos de los representantes de los funcionarios puedan ser tenidos en cuenta a la hora de elaborar
la disposición recurrida. Por ello, tratándose de un requisito relacionado con el ejercicio de un derecho
fundamental, su ausencia debe valorarse como equivalente a la omisión de un esencial trámite procedimental
incardinable en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92, como ha entendido la Sala de instancia.»
(FJ 4º.)
Buena explicacion de la situacion.. aun asi, desde luego fijo e indefinido practicamente van de la mano.
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Salvo error por mi parte no existe una sentencia del Tribunal Supremo (si Autos, como el de 7 de octubre de 2010 en el que considera que falta contenido casacional al ser la sentencia recurrida coincidente con el criterio de la Sala en el sentido de que puede amortizarse una plaza cubierta por personal indefinido no fijo sin necesidad de acudir al despido objetivo) que explicite el caso de la amortización .
La doctrina de la equiparación entre los interinos y los indefinidos no fijos (STS…) lo que ha dicho es que en ambos casos -interino e indefinido no fijo- la cobertura reglamentaria de la plaza extingue el contrato sin indemnización. La ampliación de esa doctrina al supuesto de amortización (en el caso de los interinos no hay discusión) se ha hecho por algunos TSJ, mientras que otros (TSJ Aragón 21-11-2012, rec. 609/2012) entienden que «no es dable una equiparación plena de los contratos indefinidos no fijos con los interinos por vacante» con cita, entre otros argumentos de su fundamento quinto, de la disposición adicional vigésima del ET tras la reforma laboral.
Ahora debe acudirse al despido objetivo y dice esa sentencia(en el mismo sentido antes de la reforma la del TSJ Castilla Y León nº 1741/2009, de 14 de enero), a mi juicio con razón: «La tesis contraria supondría que cualquier Administración Pública que incumpliera la norma relativa a los contratos temporales podría extinguir la relación laboral indefinida no fija sin indemnización alguna acordando la amortización de la plaza, lo que haría de peor derecho al trabajador indefinido no fijo que al trabajador con un contrato temporal sujeto a una indemnización extintiva, como le que ha suscrito un contrato para obra o servicio determinado.» La Administración acabaría beneficiándose de su propia irregularidad en perjuicio del propio trabajador que, cuanto menos, debería percibir los beneficios de un contrato temporal.
Páguese la indemnización, que lo dice el derecho laboral, y, en su caso y ya puestos en cumplir el derecho administrativo, repercútase sobre el responsable de la irregularidad administrativa que ha dado lugar a esa situación.
La doctrina de la equiparación nace, creo, en la STS de 27 de mayo de 2002
En mi opinión, a efectos de la extinción del contrato laboral de trabajo, en ningún caso puede equipararse el trabajador interino con ninguna otra clase de personal porque su tratamiento jurídico siempre es diferente; la legislación laboral así lo considera. Recordemos que la finalización del contrato de interinidad nunca da derecho a indemnización de ningún tipo, salvo que exista fraude de Ley, que anula esa interinidad para convertirla en contrato indefinido y que en todo caso genera el derecho a la indemnización ante un posible despido objetivo o improcedente.
La pregunta es si esto es aplicable también a la Administración.
Yo creo que sí porque a fin de cuentas el legislador ya ha contemplado en el RD 2720/1998 la posibilidad del contrato laboral de interinidad en ambos sitios, empresa privada y Administración. Y sólo se ha dispuesto una salvedad expresa entre un empleado interino y un empleado público interino y es la diferencia de plazo para la modalidad de interinidad destinada a la cobertura provisional de plaza mientras dure el proceso de cobertura definitiva, ya sea selección, promoción, etc. Este plazo, según el art. 4 del citado RD es de 3 meses en la empresa privada y lo que disponga la normativa específica para la Administración. Precísamente ahí está el quid de la cuestión, en ese plazo.
La normativa específica aplicable a la administración es el EBEP y establece claramente un tiempo máximo para esa cobertura definitiva de vacantes (estén cubiertas en interinidad o no) y son esos tres años de plazo improrrogable para ejecutar la OPE.
Por tanto, una plaza vacante, ya sea en una empresa privada o en la RPT de cualquier administración, que no tenga un titular con derecho a reserva del puesto y que esté cubierta en interinidad tiene siempre un plazo máximo de duración. Una vez pasado ese plazo, se está incumpliendo el RD 2720/1998 y el contrato de interinidad se convierte en indefinido por virtud del art. 15.3 del ET. No me cuadran con el citado artículo esas sentencias que establecen el «indefinido no fijo en la modalidad de interinidad por vacante»
Parece claro que la interinidad por vacante no es más que una situación provisional mientras transcurre el proceso de cobertura definitiva con independencia de quién sea el empleador. Únicamente el legislador ha querido que esos plazos sean distintos en la Administración pero en ningún momento deja entrever que los resultados del fraude de Ley en esa modalidad de contratación sean también distintos; que alguien con mejor opinión me corrija si no fuera así.
Por tanto, si el régimen jurídico del indefinido no fijo y del interino fuera el mismo y en ningún caso no procediera el procedimiento de despido colectivo con indemnización, ¿qué sentido tendría el tercer párrafo del art. 4.2.b del RD 2720/1998?
Sería tanto como llamar tontos a los responsables de las administraciones que han cumplido con las normas y convocado en tiempo y forma la provisión de puestos laborales fijos porque ahora las amortizaciones cuestan el dinero de despedir objetivamente; mientras por otro lado se premia a los incumplidores que han fomentado y mantenido la irregularidad y la precariedad con amortizaciones gratis total de indefinidos no fijos.
Un saludo.
El principio pro operario puede justificar cualquier interpretación. Sin embargo el despido objetivo comporta indemnización porque al trabajador se le quita un derecho sin resultar imputable al empresario y sin culpa disciplinaria del afectado. El » indefinido no fijo» no se ve privado de ningún derecho que merezca indemnización pues no tenía derecho a la fijeza, y bastante que su trabajo se ha prolongado. Lo que no veo es que tenga que aplicarse un ERE Y además que la indemnización por la extinción de un » indefinido fijo» y un » indefinido no fijo» sea la misma. Absurdo
No, no es la misma y de hecho la indemnización del indefinido no fijo debe ser mayor si ha estado más tiempo. Lo que es absurdo es que la prioridad de permanencia del fijo por oposición respecto al no fijo (o fijo sin oposición, cuya existencia de iure está por ver) no sea obligatoria.
Un saludo.
Sevach escribió:
Así pues, la lectura de la Disposición Vigésima con calma y en su literalidad, nos hará percatarnos, insistimos, en que no distingue entre “personal indefinido” y ”personal temporal”. Ni se refiere al “indefinido no fijo”. Ojo. Solo distingue dentro del personal fijo, digámoslo en roman paladino, los que han superado un proceso selectivo con “luz y taquígrafos” y los que entraron como “fijos” por la puerta trasera. Nuevamente nos basta con acudir al viejo “no debemos distinguir donde el precepto no distingue”. Y de ahi concluimos que sigue sin existir precepto alguno que imponga tramitar ERE para la extinción – que no despido- del personal indefinido no fijo.
Esa distinción o la falta de ella es a efectos de la prioridad de permanencia, que no tiene nada que ver con la aplicabilidad del ERE. Lo que dicha disposición y su reglamento de desarrollo regulan es el despido del personal laboral. Y el único personal laboral (en la administración y fuera de ella) que finaliza o se le extingue el contrato sin despido es el interino y el temporal cuando se acaba el objeto de su contrato. El resto deben ser despedidos si el empleador quiere deshacerse de ellos.
Esto se conjuga con el EBEP en las tres clases que distingue de personal laboral:
– Fijo: la amortización requiere despido.
– Indefinido: la amortización requiere despido.
– Temporal (entre los que se encuentran los interinos y no los indefinidos no fijos): si el contrato se extingue antes de tiempo sin causa por el empleador hay despido y si acaba por causa justificada no lo hay.
Un saludo.
estupenda entrada. Lástima que en ella, como en otras páginas, los indefinidos no fijos seamos considerados como astutos artifices de maniobras ilegítimas cuando en muchos casos somos trabajadores responsables y politícamente independientes y la irregularidad de nuestra situación (hablo de la admon local) no la hemos propiciado nosotras sino que deriva de la incapacidad y desinterés de los responsables políticos quienes en su estulticia creen tener al trabajador «más amarrao» si no le convocan la plaza ni la fijan mediante RPT y así «lo mueven a un puesto de trabajo incómodo si se porta mal». Y sin intención de desanimar…quien como yo haya participado como tribunal en un proceso selectivo puede, ráscando la realidad «formal», tener sus dudas sobre la efectividad de los principios de merito, capacidad e igualdad.
Estimado Sevach, no acabo de comprender la diferencia que estableces, en una Administración Pública, entre el indefinido y el indefinido no fijo. Pienso que el personal laboral o será fijo (por haber accedido con respeto a los principios constitucionales a una plaza permanente), o temporal si su contrato es de ese tipo y realizado sin fraude de ley. En cualquier otro caso deberá ser, y así lo declaran los juzgados de lo social, indefinido no fijo, lo que no quita para que, en mi opinión, y como ya he intentado argumentar antes, caso de cobertura reglamentaria de la plaza que ocupa se extinga su contrato sin indemnización, y caso de amortización deba acudirse al despido objetivo con la indemnización correspondiente.
Un saludo afectuoso, Jesús
Un cine proyecta una película y admite espectadores con diversa modalidad.
Los hay que pagan entrada completa, tienen derecho a toda la peli.
Los hay que pagan un tercio o la mitad y tienen derecho a un tercio o la mitad.
Los hay que pagan una parte bajo condición que si alguien paga la entrada completa para ocupar su butaca,se van del cine.
Y los hay que el taquillero los deja pasar y sentarse sin pagar ( o que han pagado media entrada y les deja seguir viendo la peli mas de la mitad). Pero el acomodador se da cuenta del fraude, y para no perjudicarles les deja seguir viendo la pelicula mientras su asiento no sea cubierto por espectador con entrada completa.
Pero resulta que la película hay que interrumpirla ( fuerza mayor, incendio…o similar).
Veamos un acertijo:
A) quien pagó entrada completa tiene derecho al reembolso o indemnización proporcional.
B) quien pagó la mitad o el tercio, si sale justo a la mitad o al tercio, ninguna indemnización tendrá.
C) quien no pagó nada y se les dejó seguir viendo la peli hasta que alguien pagase por verla con derecho a ocupar su asiento… ¿Tendrían derecho a indemnización? Y además…¿ habría que tramitar algún procedimiento para demostrar que al habérse suprimido la proyección, éstos tendrían que abandonar el cine sin indemnización?
La respuesta que déis a esta pregunta es la clave.
Para aclarar el caso, hay quien dice que como se ha regulado la expulsión de los espectadores en caso de tener que suprimir parte del aforo del cine, pues habría que seguir ese procedimiento para todos los que pagaron entrada completa y para los que no pagaron, con indemnización para ambos colectivos, pero no para los que pagaron una parte. Y hay quien dice que los que no pagaron nada están mas próximos a los que solo pagaron una parte, o sea que no hay indemnización porque sencillamente no hay expulsión, sino que llegó su hora de fin de la película.
Ahora, queridos amigos y comentaristas, perdonarme la frivolidad, pero os presentaré a los actores y os diré que personaje evocaban, aunque seguro que lo adivinásteis:
En el papel indefinido fijo: quienes pagaron o pasaron oposiciones.
En el papel contratado temporal: quienes pagaron 1/2 o 1/3
En el papel indefinido no fijo: los que el taquillero dejó pasar sin pagar
En el papel de Juez Social: el acomodador
La crisis que hace innecesarias las plazas está representada por la interrupción proyeccion).
Fantástica tu respuesta Sevach, casi casi estoy de acuerdo, pero creo que sigues pensando que al indefinido no fijo le han hecho un favor y bastante contento debería estar ya con lo que haya podido ver de la película; sin embargo quien le ha abierto la puerta del cine y lo ha dejado entrar sin pagar le ha dado -dice el orden social- un derecho, limitado, pero no un precario. Un derecho que, por supuesto, debe ceder ante el derecho de quien pagó o va a pagar su entrada, pero no ante el capricho del dueño del cine, que utilizará la crisis según le convenga. El dueño del cine -que somos todos- a quien le tiene que pedir responsabilidades es al taquillero, pero la crisis no exime de indemnizar. Saludos
Jesús: Coincido contigo en que deben exigirsele responsabilidades a las autoridades responsables (!), pero no creo que deba indemnizársele por la extinción.. Primero, porque no todos debemos pagar los desafueros de unos pocos. Segundo, porque el beneficio legal y jurisprudencial ante un contrato temporal irregular es solamente que se desvanece esa temporalidad, pero en el caso de tratarse de una Administracion empleadora, tiene por límite y llega hasta que se cubra la plaza o … Aquí discrepamos… Hasta que se amortice ( y aquí, admirado Jesús, creo que te traicionan los prejuicios porque piensas que la Administración se inventa que no necesita la plaza, pero no es un capricho, o si lo fuese habrá que demostrar una amortizacion fraudulenta, abusiva o con causa ilícita). En fin, si quitan la plaza o pedestal, es claro que nadie puede esperar que llegue la estatua, ni menos cobrar porque su expectativa se haya truncado. E insisto en que el derecho reconocido legal y jurisprudencialmente es en «tiempo» hasta que se cubrela plaza o desaparece, y no a monetarizar el tiempo.
Un saludo, y gracias por enriquecer este debate
En el teatro de al lado del cine (léase empresa privada) también se permitía la entrada de forma irregular y había un montón de tipos de entrada: patio de butacas, platea, palcos, gallinero,… Pero eso sí, allí cuando se suspendía la función había que devolver el dinero según el precio de la entrada indiferentemente si la entrada se había comprado por internet, Ticketexpress, agencia o taquilla, o era una invitación… Y es que los agravios comparativos con la administración, con eso de no dar que los jueces no quieren dar una patada a la misma en el culo de los ciudadanos, hace que este “ente” se pueda comportar como le venga en gana y se haga las normas «capándose a sí mismo».
En cuanto a la poca o mucha diferencia con el interino hay que tener en cuenta que éste en teoría era un tipo de contrato distinto por su “teórica” duración no superior a un año (ya sé que esa es la norma, pero no la realidad y que el principio de legalidad en la administración está para saltárselo; otra vez los árbitros…).
Indefinidos también hay muchos tipos pero los que yo conozco también entraron por mérito o capacidad o sea con no mucha diferencia de algunos interinos o laborales (sobre todo temporales o de obra o servicio).
En cuanto al contrato indefinido, pues eso a lo que se tiende (tanto en el “teatro” como en el “cine”): Indefinido en la duración, en el sueldo, en los días de asuntos propios o de vacaciones, en el horario a cumplir, en la duración o en cualquier tipo de seguridad jurídica o no (aunque al final toda es jurídica)… Y si no que nos lo pregunten a los funcionarios que tenemos fijo el trabajo (o eso dicen, que visto lo de Grecia o Portugal ni eso me creo), pero en absoluto tenemos fija ninguna de las otras condiciones… Y es que vamos hacia eso… hacia la INDEFINICIÓN total (“Hacia el ‘indefinito’ y más allá). Y luego se quejarán de que no se consuma, pero cuando no hay seguridad es a lo que se llega… Por desgracia otra vez más la falta de seguridad no es tanta culpa de los delincuentes (al cabo y al fin, como para el escorpión del cuento, es su condición) como de la “policía” que tendría que controlarlos.
Más recientemente, los Autos del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 19 julio 2006; 4 marzo 2010 y 7 octubre 2010 admiten la posibilidad de extinguir el contrato de un trabajador laboral indefinido no fijo por la simple amortización de la plaza ocupada, igualmente sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el trabajador.
Buenísimo post y comentarios
A Sevach y Juan.
La administración SÍ miente y miente mucho.
Ejemplo, contrata por obra y servicio podólogos, con objeto de dar servicio en las Residencias públicas de ancianos. Obviamente contrata vía inem o como le da la gana.
Algún sindicato advierte, que el político o funcionario alto grado autor del hecho esta equivocado.
Que la correcto es crear plazas de podólogo (frente a contratar por obra y servicio), una vez creadas darles la correspondiente, cobertura legal, por el procedimiento que corresponda (nombrando interinos), y luego sacarlas a concurso de traslados y luego a promoción interna, y si luego aún siguen ocupadas por los Interinos, hacer la correspondiente oferta pública de dichas plazas paa una cobertura ajustada a Derecho.
Que dijo la administración ante la impugnación: Respuesta que ya no son necesarios los podólogos pues los ancianos de las residencias ya no los necesitan (será que perdieron todos las uñas, o los dedos, creo que debió haber carcajadas en la vista) y el Juez los declara Indefinidos no fijos por fraude en el contrato.
Pero esto es una solución temporal hacia los trabajadores.
La solución es Modificar el Catalogo o la RPT, aprobar la creación de esas plazas, justificando la necesidad y la dotación presupuestaria para pagar eso. y luego seguir el procedimiento en cuanto a cobertura.
1º interino que las ocupe, luego concurso traslados, luego promoción interna y finalmente si siguen cubiertas por interino a oposición pura y dura.
Creo que las sentencias deben incluir esto último (como crear un plaza y como se cubre) para que el político de turno tenga claro que debe hacer.
Porque a veces, los políticos, yo creo que no lo saben, no sólo son jetas, sino incompetentes.
Este debate está a punto de llegar a la Sala de lo Social de nuestro TSJ, por la amortización de plazas de una agencia autonómica. Las primeras sentencias de Ourense, de abril de este año, entienden que la nueva DA 20 del Estatuto de los Trabajadores implican la necesidad de tramitar un ERE.
Las únicas sentencias que he visto que tratan el tema con profundidad son las de Madrid, con el ERE del ayuntamiento de Parla, si bien sus razonamientos son mas que discutibles, porque rechazan la asimilación del contrato de interinidad por vacante y la situación del indefinido no fijo, a efectos de la extinción por amortización de la plaza.
Es un debate muy interesante, y con mucha relevancia ( solo en la Xunta de Galicia los indefinidos no fijos superan el millar) y va a terminar en el TS sin duda alguna.
Muchas otras comunidades autónomas tienen el mismo problema. De momento están jubilando personal, incluso anticipadamente, y «colocándoselo» al Estado, pero la cuestión es si se ha de amortizar a los indefinidos no fijos antes de despedir a laborales fijos.
Mi opinión es que por esta vía, y siguiendo la doctrina del TSJ Madrid y de estas sentencias de Ourense, se acaba equiparando a este personal a los fijos, ya que si solo se puede extinguir su plaza por la cobertura de la vacante, y no se convocan procesos selectivos….
Por otra parte, se les hace de mejor condición que al resto del personal laboral temporal, que ha accedido a través de unas listas, con méritos, etcétera.
En definitiva, no creo que la DA 20 del ET haya cambiado las cosas. Al fin y al cabo fue creada para posibilitar el despido del personal laboral fijo, hasta ese momento discutida, y en concreto para facilitar los ERE de las teles de Madrid y Valencia.
Hola a todos.
Os dejo un link para el que quiera colaborar en una encuesta para trabajadores afectados por ERE.
Es algo que hago sin ánimo de lucro, para un proyecto de investigación. De modo que beneficia a toda la sociedad. Gracias.
https://docs.google.com/forms/d/1Ms0XqzXoKxVm4_tk8Mkk9WDCwBmeymHBH-hMaaNu3bA/edit
No obstante, respecto a la posibilidad de que un contrato laboral se convierta en indefinido, hay que tener en cuenta que cuando una de las partes es una Administración Pública, la mayor parte de la Doctrina entiende que no opera la autonomía de la voluntad de las partes, al encontrarnos ante una relación laboral de carácter estatutario. De este modo, para reconocer la condición de indefinido, no fijo, la tendencia mayoritaria entiende que se precisará una reclamación previa del trabajador y una declaración formal suficientemente justificada de la Administración y/o una Sentencia al respecto.
Nos encontramos con una gran novedad. Por primera vez se regula la posibilidad de despido no disciplinario del personal laboral de las Administraciones Públicas, ya que hasta entonces era posible amortizar un puesto de laboral fijo pero era insólita su utilización por varios factores: Primero, por la resistencia sindical y del Comité de Empresa a tales precedentes. Segundo, porque la amplia dimensión de la Administración permitía la recolocación del trabajador o su reclasificación funcional antes de optar por el despido. Y tercero, porque antes se acudía a la extinción del personal con contrato temporal. Y además, jurídicamente era difícil que prosperase un ERE de una Administración ya que se presumía su solvencia presupuestaria ( siempre había mecanismos para subsistir y los pagos de empleados eran crédito preferente) y además si estaba en juego un servicio público por definición resultaba difícil cuestionar su subsistencia.