No pretendo ser irreverente. Solamente referirme a la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 188/2013, de 4 de noviembre de 2013 del Tribunal Constitucional que aplica la vieja enseñanza civilista de la «causa torpe» como vicio del negocio jurídico al ámbito contencioso-administrativo. No deja de recordarme la clásica doctrina penal del árbol envenenado por las raíces que contamina los frutos.
Pero veámoslo con detalle que merece la pena.
1. El Tribunal Constitucional se enfrentaba al recurso de amparo frente al otorgamiento de autorización de entrada en domicilio por parte de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo para que el Ayuntamiento procediese a la demolición de una vivienda. Era un caso de singular «bis in idem» puesto que para la Administración ya en el pasado se había ejecutado un acto firme que ordenaba la demolición de la vivienda ilegal, por lo que si su propietario la volvió a reconstruir inmediatamente, ya no era preciso volver a dictar un nuevo acto administrativo y otorgar recursos administrativos y jurisdiccionales. Por eso el Ayuntamiento se limitó a solicitar autorización judicial y mandar la excavadora.
Para el propietario de la edificación, la construcción era otra distinta por lo que el Ayuntamiento tenía que haber dictado orden de demolición y tras ser firme en vía administrativa podría ejecutarse.
2. Permítaseme imaginar que quizás el mismísimo Bártolo de Sassoferrato ya se ocupó de la hipótesis bizantina de alguien juzgado por delincuente y ahorcado, que pudiese resucitar…¿debería juzgársele de nuevo o acogotarle de inmediato?. Pero como no nos constan tales estudios, oigamos ahora a nuestro Tribunal Constitucional, y permítaseme advertir que el texto que a continuación transcribo es efectivamente de tal Tribunal y no de un estudiante de la ESO que hubiese suspendido en sintaxis: ¡ 374 palabras y un solo punto !, ¡¡ frases coordinadas y subordinadas con participios en plena orgía expresiva!!
«El antedicho control judicial de la apariencia prima facie de la legalidad extrínseca de la actuación administrativa para acordar la autorización de entrada domiciliaria es realizado por la Sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmando el Auto del Juzgado correspondiente de lo Contencioso-Administrativo, resolviendo, en contra de lo alegado por el recurrente en amparo, que la orden de demolición originaria, en virtud de la cual en ejecución sustitutoria, se procedió a la demolición de la construcción del recurrente, quien la reconstruyó al día siguiente en el mismo emplazamiento, no precisaba un nuevo pronunciamiento administrativo sobre el fondo del asunto del restablecimiento de la legalidad urbanística ni un nuevo acuerdo de la junta de gobierno municipal para solicitar nueva autorización de entrada pues el inicial acuerdo de la junta de gobierno municipal ya evidenciaba la voluntad de la Administración de ejecutar la resolución administrativa a cuyo fin acordaba solicitar la autorización judicial, así como la orden de demolición de 2005 constituye acuerdo de cobertura suficiente junto con la nueva orden de ejecución subsidiaria de 2008 para impetrar el auxilio judicial para la entrada en el domicilio a efectos de ejecutar la resolución administrativa. El derecho a la inviolabilidad domiciliaria no se ve vulnerado por los acuerdos administrativos anteriores pues la propia actuación del recurrente al reconstruir inmediatamente lo demolido por la primera orden administrativa municipal, provoca la inexistencia de solución de continuidad del procedimiento administrativo, no siendo legítimo impetrar el amparo constitucional por unos alegados e inexistentes defectos formales provocados por el propio recurrente, mediante una causa torpe, al reconstruir al día siguiente de la demolición lo que desde el inicio vulneraba la disciplina urbanística, siendo esta cuestión un acto firme y consentido por el recurrente, que no puede por la vía del recurso contencioso administrativo ni de este recurso de amparo reabrir el debate jurisdiccional de lo que debió en su caso ser alegado y discutido en un recurso contencioso administrativo contra el expediente de disciplina urbanística y no contra la pura ejecución del mismo, en la solicitud de autorización judicial, no habiéndose acreditado por el recurrente la pendencia de recurso contencioso administrativo alguno contra la orden de demolición de la construcción.»
Ahora, Sevach recomienda al lector que tome aire, levante los ojos al cielo, y sobre todo, no se culpe a sí mismo de su dificultad para leer y captar de un tirón la doctrina del alto Tribunal.
3. Superado este trance, la perita en dulce de la sentencia es este párrafo: » no siendo legítimo impetrar el amparo constitucional por unos alegados e inexistentes defectos formales provocados por el propio recurrente, mediante una causa torpe, al reconstruir al día siguiente de la demolición lo que desde el inicio vulneraba la disciplina urbanística», que sin decirlo expresamente, deja claro que la Constitución no ampara la mala fe.
Recordemos que el Derecho romano la » condictio ob turpen causa» era una herramienta en manos de la víctima para reclamar del juez la invalidez del contrato ( torpeza, negligencia, conducta fraudulenta) y oponerse a su cumplimiento cuando así lo reclamaba el villano. Es el célebre » nemo audire»(» nemo audire debet turpitudem propian allegans»: nadie debe ser oído si alega su propia culpa, esto es si se ampara en su propia conducta reprochable). De ahí que resulta llamativo que el Tribunal Constitucional en este caso lo que tenía que explicar era si se lesionaba o no el derecho a la tutela judicial efectiva, lomque despacha incurriendo en lo que se conoce como «máxima tópica» ya que: a) Hace referencia a una proposición («causa torpe«) sin una mínima glosa, argumento o discurso, ni cita constitucional o legal de anclaje; b) Mezcla la calificación de una conducta material ( reconstrucción) con lo que es propio de la calificación de un negocio jurídico cuando reclama su cumplimiento el culpable, lo que se aparta de la sustancia del caso.
En suma, La referencia a «Causa torpe» propia de la órbita civil de los negocios jurídicos resulta chocante para zanjar tan importante asunto, cuando bien podían haberse aducido más y mejores argumentos para el mismo resultado:
a) En primer lugar, porque la alusión a «causa torpe» es breve y sincopada ( como propia de quien tiene prisa por zanjar el asunto) con lo que no se detiene en su análisis o citar las fuentes latinas originales ( como tampoco su único eco en el ámbito del Código Civil, equivalente a causa ilícita del contrato, art.1306).
b) En segundo lugar, bien podía la sentencia citarlo como principio general (en vez de su alusión a la «causa torpe» limitada exclusivamente al ámbito del negocio jurídico) mediante la sencilla cita del principio clásico de que «nadie debe obtener beneficio de su propia torpeza» («nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans»), especialmente cuando dicha regla es hija de dos viejos principios generales: la regla «venire contra factum proprium non valet», y el principio de que el fraude todo lo corrompe (fraus omnia corrupit).
c) En tercer lugar, podía sencillamente aludirse al principio de buena fe en cuanto regla que debe presidir el ejercicio de cualquier derecho, ya que no puede hablarse de buena fe en quien a sabiendas reconstruye lo que le ordenaron demoler.
d) En cuarto lugar, también podía la sentencia ya que se trata de un caso de derecho administrativo, citar el art.110.3 de la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando dice: «Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieran causado».
e) Y finalmente, en vez de apoyar la decisión del Tribunal Constitucional en una especie de reproche moral, como castigo por la malicia del recurrente, mejor hubiera sido incorporar una argumentación jurídica sólida. Bastaría con afirmar sin rodeos que un acto firme (orden jurídica de demolición) no deviene inválido ni ineficaz por actuaciones de hecho (reconstrucción). O sea, el acto firme que ordenaba la demolición es un título jurídico para un efecto material, la demolición, de manera que cualquier acto de sentido contrario, inmediato o diferido, pondría de manifiesto la falta de ejecución de aquél y recobraría su vigencia.
Y ello al margen de la voluntad, o malicia del interesado. Este enfoque sería utilísimo para zanjar el supuesto de un caso idéntico en que la reconstrucción de la edificación la acometiese un tercero sin malicia. Sería un interesante supuesto que en el ámbito urbanístico se da frecuentemente y aunque suele zanjarse afirmando que ese tercer adquirente de buena fe de la vivienda ilegal debe soportar la ejecución de la demolición, la cuestión se complica cuando media la confianza en el Registro de la Propiedad y los incidentes de ejecución de sentencias firmes de demolición se ven plagados de tales cuestiones. En fin, una ocasión perdida por el Tribunal Constitucional para sentar una doctrina precisa sobre la fuerza de los actos administrativos firmes frente a terceros, de buena o mala fe.
4. Así y todo, el parco pronunciamiento de la Sentencia constitucional introduce sentido común en las formalistas aguas del Derecho Administrativo, que se robustece al proceder de institución llamada a fijar doctrina jurisprudencial vinculante para todos los órganos judiciales.
El interés de la cuestión radica en la conocida picaresca de algunos ciudadanos maliciosos. Se cumple y acata lo mandado por la Administración cuando no queda mas remedio, y cuando desaparecen los policías o controles, pues se vuelve a la casilla de salida como si nada hubiera pasado. Algo así como la situación que vivimos en algunas ciudades donde a los manteros se les ordena el desalojo de una calle peatonal y tras irse la policía local vuelven a su lugar ( la diferencia con el caso analizado es que los pobres manteros se buscan la vida, no tienen abogado y se limitan a irse cuando retornan los agentes en vez de enarbolar derechos) .
Así, en el caso analizado supone que si se ordena demoler una casa y tras ejecutarlo, el contumaz propietario la reconstruye, no hay que volver a dictar otro acto administrativo y esperar a su firmeza administrativa y judicial (el cuento de nunca acabar); pero esa doctrina tiene mucho mas alcance: si por ejemplo, a alguien le ordenan clausurar un local sin licencia, y lo cierra unos días para volver a abrirlo clandestinamente, tampoco sería preciso tramitar un nuevo procedimiento administrativo para declarar la ilegalidad de la segunda apertura. O si un extranjero falsifica la documentación para obtener un permiso de residencia no podría esgrimir el arraigo obtenido con tan ilegal fuente. O alguien que se examina para unas oposiciones y aprueba con maniobras arteras, no podría beneficiarse de la experiencia así adquirida para una finalidad legítima. Etc, etc, etc.
En fin, bien está que se constitucionalice el principio general del derecho fundado en la buena fe en la interesante vertiente que impide que una situación jurídica creada por la conducta maliciosa o negligente de un sujeto se alce en agresión al interés general o de terceros.
Publicado con Blogsy
Se me ocurre preguntar ¿por qué se admitió en el TC un recurso de amparo tan flojo? ¿como se apreció la «especial trascendencia constitucional» que se exige desde la reforma de 2007?. Me inclino a pensar que entró en el cupo de los «recomendados» por algún letrado o magistrado del propio TC. Una vez le escuché a un abogado del Estado de Madrid comentar que un despacho de abogados en concreto dirigido por un profesor/abogado tenía una especie de acuerdo con algunos magistrados del TC para «apadrinar» estos recursos de amparo de la firma de letrados. Al tiempo un señor de Malaga que iba a impugnar su sentencia del TC ante el Tribunal de Estrasburgo me dijo cuando le pregunté como había seleccionado el despacho de Madrid para su recurso de amparo «yo mandé el recurso de amparo al despacho de tal en Madrid porque me dijeron que allí estaban muy bien relacionados con el Tribunal Constitucional» y en efecto, el amparo fue admitido (cosa dificilisima de conseguir) aunque luego denegado. Así que el abogado del Estado no iba desencaminado. Otro señor que habia sido juez en activo tambien me dijo que ¡el mismo despacho! le había gestionado el recurso de amparo y que fue por la misma razón que me expuso el señor de Málaga. Y hubo un picapleitos que conozco que denunció ante el propio TC que el despacho de abogados que había dirigido el magistrado Gay Montalvo estaba gestionando un recurso de amparo de ocho mil y pico de demandantes (reduccion de pensiones en ERE y principio de igualdad) teniendo a su director o ex director en el Constitucional como magistrado. Maria Emilia Casas, presidenta del TC metió esta denuncia en un cajón y nunca la llevó al Pleno gubernativo del TC que era donde debía de ser tratada. Existe una sentencia del TC que tiene como telón de fondo esta denuncia del abogado «envidioso» contra sus honestísimos compañeros, compañeros a su vez del magistrado del TC que, con total integridad sin duda, dejó utilizar su apellido en la «captación» del macro amparo (en el que si ganaban llos letrados de la firma obtendrían unos honorarios en pesetas de unos 10 mil millones). Curiosamente el despacho de abogados del magistrado nunca se dedicó ni al derecho laboral ni al constitucional en los cuales se enmarcaba la materia del amparo.
La trastienda del TC, estimados contertulios, da para mucho y algún dia saldrá toda ella con sus detalles a la luz pública.
El Tribunal Constitucional debería ser una Sala del TS, no tiene sentido como está configurado y así sus resoluciones.
Buenas tardes/noches Sevach
Aunque entiendo que podría ser efectivamente un ejercicio del derecho contrario a la buena fe y, por lo tanto que conculcaría el art. 7 del Código Civil y toda la jurisprudencia emanada de dicho artículo, perfectamente aplicable a la jurisdicción contenciosa como al resto del ordenamiento jurídico, para enriquecer el debate se podrían oponer algunas objeciones a la conclusión sentada por el Tribunal Constitucional, ligadas a lo que era el objeto de ese expediente administrativo previo y al agotamiento de la ejecución.
Entiendo que el objeto del expediente de reposición de la legalidad era una construcción CONCRETA y determinada (imaginemos un chalet de dos plantas), que es la que se declaró ilegalizable y sobre la que se dictó orden de demolición.
Si es un hecho probado que esa construcción se demolió, dicho expediente de reposición de la legalidad ya no puede ser utilizado para una construcción posterior (imaginemos una nave industrial) porque su ejecución quedó totalmente agotada con la demolición del chalet de dos plantas que había sido objeto del primer y único expediente de reposición de la legalidad.
Entiendo que si no, la Administración, respecto a esa nave industrial nueva estaría actuando en vía de hecho, ya que no habría expediente alguno que amparase su demolición, ya que el tramitado para el chalet anteriormente existente no valdría porque su objeto no es el mismo.
Por eso mismo, en este caso podría perfectamente defenderse que no sólo era necesaria una autorización judicial para la entrada a la nave industrial construida en el lugar del chalet, sino que también la tramitación, resolución y notificación de un previo y nuevo expediente de reposición de la legalidad urbanístico, ya que si no, podríamos llegar al absurdo de permitir la demolición de una edificación que sí fuera legalizable (imaginemos que la zona permite el uso y edificación de la nueva nave industrial construida, aunque no lo permitiese del chalet derruido).
Muy interesante también lo que planteas sobre la venta a terceros de buena fe, aunque sobre todo por cuestiones de justicia material, ya que, como bien dices, el Tribunal Supremo se ha cansado de repetir que da igual que seas tercer adquirente de buena fe del art. 34 de la Ley Hipotecaria, ya que quedas igualmente obligado ob rem al cumplimiento de la legalidad urbanística y, en este caso, de su demolición.
Muchas gracias y buenas noches a tod@s
La picaresca ciudadana es anecdótica.
Tal vez algún día un post sobre la picaresca de algunas administraciones y parlamentos en estos casos.
– Cuando hay decenas de sentencias sobre concursos y nombramientos arbitrarios, injustificados, etc. y siguen haciendo lo mismo.
– Cuando la Negociación consiste en una vez perdidas las sentencias hasta su último extremo, el gobierno de turno le pide inmediatamente al parlamento, que modifique la norma vigente en aquel particular que les impide por sentencia hacer lo que les da la gana para nuevamente seguir siendo injustos.
– Cuando la negociación sindical precisamente es más de lo mismo, el gobierno de turno intenta esquivar las sentencias y modificar la norma a su antojo.
– Cuando las ejecuciones de sentencia son dilatadas hasta el infinito.
Todo hace que el dicho «la Banca nunca pierde» sea cierto como la vida misma y se puede aplicar también a la administración lo mismo.
La jurisdicción contenciosa administrativa, intenta paliar esos desmanes administrativos, LA MALA FE manifiesta de algunas administraciones, pero lo dicho cuando se trata de un particular un simple justiciable es efectiva, pero con las administraciones públicas ocurre lo dicho «el gobierno no pierde y si pierde cambia las reglas del juego»
Totalmente de acuerdo con el compañero DiegoGomez. La segunda construcción es otra y por tanto deberá ser objeto de otro expediente de disciplina. Si se realiza una construcción distinta a la anterior, uso, edificabilidad, situación en el terreno, etc… , esto se entiende facilmente, ya que la misma pudiera ser legalizable y la resolución de reposición precisa siempre (si bien esto es objeto de desarrollo legislativo autonomico la la famosa STC 61/97) de la previa acreditación de que lo construido no es total o parcialmente legalizable, dada la gravedad de dicha medida y la destrucción de riqueza que supone.
En caso de que medie identidad maxima entre ambas construcciones, podría surgir alguna duda, aunque en mi humilde opinión la solución sigue siendo la misma ya que el objeto es otro y no podrá ejecutarse la resolución sobre otra construcción,con la misma ubicación y similar naturaleza, pero que a buen seguro, dado el tiempo trascurrido le será aplicable otra normativa, tanto referida al planeamiento municipal, como a la ley urbanistica y reglamento de disciplina correspondiente, no pudiendosele aplicar un expediente anterior a su «existencia» en el mundo jurídico tanto por ser otro su objeto tanto por la normativa que presumiblemente le será de aplicación.
Un cordial saludo y felicidades por el magnífico blog.
En mi opinión para conductas de este tipo solo procede la inmediata intervención de servicios de inspección urbanísitica con las correspondientes medidas cautelares (suspensión inmediata de las obras, precinto de la obra y retirada de material, corte de compañias suministradoras, etc..), así como las multas coercitivas en caso de incumplimiento que prescribe la legislación autonomica
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Entonces qué pasa si es la propia Administración quién comete el error, concediendo así una licencia al administrado