Al igual que el libro de Jardiel Poncela se preguntaba irónicamente si “¿Hubo alguna vez once mil vírgenes” tal y como la leyenda del martirio de Santa Úrsula aseveraba, me pregunto con similar talante si realmente caben medidas cautelares positivas adoptadas por los Tribunales cuando la Administración no paga un contrato, no cumple un convenio, no convoca una plaza ofertada para acceso o provisión, etc.
El problema brota porque para los especialísimos supuestos de combatir la inactividad (art.29 LJCA) o la vía de hecho (art.30 LJCA), el art.136 LJCA utiliza una inequívoca dicción imperativa (“ la medida cautelar se adoptará”); sin embargo, existe un lastre histórico consolidado jurisprudencialmente muy resistente a la suspensión de los “actos negativos”. Y ello con la complicidad del Tribunal Constitucional que consideraba que la suspensión de una denegación “implica de hecho un otorgamiento siquiera sea provisional (…) con lo que la medida cautelar se transforma en una estimación anticipada, aunque no definitiva de la pretensión de fondo”(AATC 811/1985 y 144/1990).
De hecho, es un mantra opuesto por la Administración cuando el particular pretende obtener una medida cautelar de sustitución de la voluntad administrativa. El problema es complejo pero una recentísima Sentencia del Tribunal Supremo aborda de forma pionera interesantísimas perspectivas de las medidas cautelares, que no me resisto a compartirlas.
1. Se trata de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 2013 (rec.4586/2012) que desestima el recurso interpuesto por la Administración del Estado frente al auto dictado por la Audiencia Nacional que acordaba la adopción de medidas cautelares en relación con el Convenio entre la Administración General del Estado y la Universidad del País Vasco por el que se concedía una subvención nominativa dispuesta en los presupuestos generales del Estado. La insólita medida cautelar consistió nada menos que en decretar la transferencia de la cantidad de 3 millones de euros por la Administración del Estado a la Universidad del País Vasco mientras se discute en el proceso principal si procede o no su pago. ¡¡ Caracoles!!
2. Lo primero que llama la atención es que estamos ante una medida cautelar adoptada en un litigio entre dos Administraciones, lo que a priori plantea el problema de otorgar prevalencia al interés público perseguido por una u otra, ya que en principio el interés general es único y no caben prioridades cuando el legislador ha repartido su gestión entre Administraciones.
3. Lo segundo que llama la atención es que se trata de una cuestión económica, relativa al pago de una subvención por la Administración supuestamente deudora. Y es que es doctrina jurisprudencial consolidada, que nos enseñaron en la Facultad y los autos de los tribunales siguen fielmente, consiste en que todo lo que es económico es resarcible en su día, de manera que el particular o el recurrente “tiene que aguantarse” bajo el flaco consuelo de que si gana el pleito le pagarán los intereses ( no puedo dejar de evocar a Keynes: “ A largo plazo estamos todos muertos”).
4. Lo cuarto que llama la atención es que, en la misma línea que la regla anterior, está consolidado jurisprudencialmente un principio que en la coyuntura económica actual es un sarcasmo: el principio de solvencia de la Administración, que traté en un anterior post. En su virtud, no hay que pensar que la Administración pueda quebrar o que ante una futura sentencia firme condenatoria carezca de fondos. No. Hay que presumir que la Administración es solvente y por eso el particular recurrente nuevamente suele recibir un portazo de su petición de medida cautelar de abono provisional de un precio, retribución, subvención, indemnización u otro concepto económico.
Sin duda son mas realistas las Haciendas públicas estadounidenses que se declaran en bancarrota sin prejuicios, y sobreviven ( al menos no se engañan ni engañan al ciudadano sobre la situación financiera real).
5. Pero la Sentencia que comentamos nos muestra un interesante hallazgo que he dejado para el final. Veamos. Está claro que las medidas cautelares deben adoptarse por el Tribunal contencioso-administrativo cuando se ejerce una acción por la vía de inactividad (esto es, por no cumplir la obligación de dar o hacer que deriva de un acto, contrato o convenio administrativo) con la única excepción de que la medida “ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero” .
Lo importante es que este precepto no distingue entre “medidas negativas” ( suspender actos positivos como sanciones, expropiaciones, revocaciones,etc) y “medidas positivas” ( o sea decretar judicialmente actuaciones que sustituyen la voluntad de la Administración para que se pague o conceda algo, por ejemplo).
Para ilustrarlo con un ejemplo, ante una sanción urbanística el interesado pediría la medida cautelar negativa de suspender la aplicación de la sanción; y ante una licencia urbanística denegada, el interesado pediría la medida cautelar positiva de que se le conceda provisionalmente.
Pues bien, pese a que el citado art.136 LJCA no distingue entre medidas positivas y negativas (¡ insisto!¡ No distingue!), la citada STS de 3 de Diciembre de 2013, tras advertir que en materia cautelar hay que examinar cada caso concreto, de forma contundente y avanzada señala que la posibilidad de suspensión de algo denegado por la Administración “no excluye la posibilidad, admitida y practicada por esta Sala cuando lo ha entendido procedente, de adoptar medidas cautelares de carácter positivo.”
Y así, tras este soplo de aire fresco ( ¡¡ Por fin, medidas cautelares positivas, sin reservas!!), la Sentencia nos trae un viejo conocido para verter un jarro de agua fría, pues añade la Sentencia: “ Si bien tales medidas suelen requerir la presencia de un fumus boni iuris fundado”.
O sea, el fumus boni iuris que es una conquista doctrinal que ha evolucionado como la danza clásica, “dos pasitos adelante y uno atrás”, en el caso de las medidas cautelares solicitadas al impugnar la inactividad se vuelve contra el ciudadano, ya que aunque la Ley contenciosa no lo alza como requisito, parece ser que la jurisprudencia sí.
Habrá que ver si se consolida esta tendencia que resulta muy gravosa para el ciudadano ya que en caso de que el particular pudiese acreditar el fumus boni iuris ( a veces prueba diabólica) resultaría evidente que el cauce de la inactividad y el supuesto privilegio de la cautela automática ya no seríaes necesario.
6. Finalmente me referiré al criterio de la Audiencia Nacional que el Supremo valida tácitamente al confirmar la Sentencia, sobre una cuestión curiosa pero muy didáctica y de gran utilidad. Veamos. Ante la Audiencia Nacional la tesis del Abogado del Estado para no pagar lo determinado en el Convenio era lisa y llanamente que con posterioridad el Consejo de Ministros adoptó medidas de restricción de gasto y que el Ministerio de Hacienda no había concedido la autorización. ¿ A que nos suena esa música?
Pues bien, la Audiencia Nacional provoca la sonrisa cuando hábilmente desarma al abogado del Estado con la evidencia del sentido común: “ Esta alegación, que parece confrontar la actuación positiva de la Secretaría de Estado de Desarrollo e Innovación con la negativa del Consejo de Ministros y del Ministerio de Hacienda, no resulta plausible pues no podemos desconocer que la Administración del Estado actúa con personalidad jurídica única”.
O sea, que el todopoderoso tótem del Ministerio de Hacienda con poder para limitar haciendas, vidas e incluso para frenar decisiones de otros Ministerios, es un espejismo ya que no deja de ser un tentáculo igual a los restantes ministerios del mismo cefalópodo: la Administración. Se acaba el viejo truco de oponer superministerios o superconsejerías o superconcejalías como antídoto para anular o paralizar los actos de otros ministerios, consejerías o concejalías.
En fin, pensaba dar una sencilla y rápida referencia pero se empieza a escribir y las ideas acuden sin cesar, así que me detengo y dejo que los lectores reflexionen al respecto. Lo importante es que estamos ante un hito jurisprudencial que podría pasar inadvertido.
Lo cierto es que el caso comentado prueba lo que en su día califiqué de “gresca entre Administraciones: cuando el dinero falta, la lealtad salta por la ventana”.
++ Principio de solvencia.
Buenos días si bien es cierto, que la inmensa mayoría de medidas cautelares se inician y destinan a evitar un hachazo, pongamos la demolición de una vivienda, la ejecución de una sanción… también se pueden atisbar algunas otra, que aunque no sean exactamente similares al supuesto comentado puedan ser muy útiles en ciertos supuestos, estaba pensando en casos como:
1.- Infante que queda fuera del listado de admitidos en una guardería municipal. La madre reside de facto en esa localidad, pero está censada en otro municipio, lo que conforme las bases impide su participación en el proceso de adjudicación. Recurso contencioso donde se discute esta problemática con petición de medida cautelar. Se estima la medida cautelar en el sentido de aceptar la admisión del menor a la escuela infantil durante la sustanciación del litigio (se había acreditado que finalmente había dos vacantes sin cubrir), ya que el perjuicio causado (madre soltera que trabaja en otro municipio) era fácilmente constatable. Posteriormente la sentencia es desestimatoria, pero el recurrente pierde para ganar, ya que el niño disfrutó de la escuela infantil con normalidad, y para el siguiente año ya estaba correctamente censada y pudo continuar con su disfrute.
2.- Procedimientos selectivos donde se excluye a algún candidato al inicio o a medio camino antes de finalizar el procedimiento. En lugar de pretender la suspensión de todo el procedimiento (cuestión harto compleja) se interesa la continuidad del candidato el el resto de pruebas, a expensas del resultado del procedimiento judicial. Se estima la medida cautelar y el candidato puede participar con normalidad, finalmente supera el proceso selectivo, pero la sentencia es desestimatoria y se cae del listado.
Saludos.
Lo que ocure últimamente es que no se aceptan, sin más, si no justificas el perjuicio ,por ese motivo, pero si lo justificas con informe sobre el perjuicio emitido por experto, tampoco, o como en un asunto primero si, y revocan sin que cambien los motivos y no, recurres y nada que hacer y claro al final te encuentras con que la nulidad de actuaciones es más caro que el pleito principal, con lo que el acto es ejecutivo y no hay verdadera tutela judical, claro que puedes ir despues a la resposabilidad patrimonial (otro juicio)contra la admiinistración de justicia, o contra la propia administración y si no …, depende el teritorio … lo mejor ser SAR que así la cosa cambia, tienes derechos, y garantias o irte a otro estado democratico.
En positivo, veo que hay un nuevo e interesante premio en la lotería judicial, como los que de cuando en cuando saca la ONCE. Pero sigo pensando que es más fácil acertar la combinación ganadora en la Primitiva cruzando fechas de cumpleaños y matrículas, que acertar el resultado de un pleito contencioso aunque la normativa administrativa esté clara como el agua y te dé la razón.
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