El camino abierto por Von Ihering a fines del Siglo XIX alentando a la “lucha por el Derecho” tuvo imperecedero reflejo de la mano del profesor García de Enterría en el Derecho Administrativo español en lo que calificó de “lucha contra las inmunidades del poder”. Y aunque la fuerza expansiva del Estado de Derecho, la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad en la Constitución han comportado la eliminación o retroceso de prácticas e institutos administrativos inquisitoriales, abusivos o retrógrados, lo cierto es que una mirada serena al planeta del Derecho Administrativo español muestra institutos tóxicos e inaceptables en una sociedad avanzada y que podrían formar parte de un Museo de los Horrores del Derecho Administrativo.
Vayamos por Salas (Sala de ángeles malditos, Sala de Malformaciones, Sala de Robots y aliens, Sala de Bestias y Sala de los Espejos). Pasen y vean…
1. La Sala Principal del Museo, de ángeles que ocultan demonios, estaría formada por los siguientes institutos:
– La convalidación aceptada en sede contencioso-administrativa de las deficiencias de la actuación de la Administración en el procedimiento administrativo (ej. Falta de motivación, expediente incompleto, omisión de audiencia,etc). La economía procesal es la coartada para felonías administrativas.
– La discrecionalidad técnica, que pese a las técnicas de control habituales ( elementos reglados, principios generales,etc), ofrece resistencia numantina en su núcleo duro ( se convierte en una varita mágica para conseguir los deseos de la autoridad, Comisión o Tribunal calificador). Allí donde empieza la discrecionalidad termina el control judicial.
– El interés general como “cómodo comodín” que ampara normas, planes y decisiones políticas. Es un mantra para la Administración cuya coraza a duras penas puede arañar la jurisdicción mas allá de las superficies de formas, procedimientos y rangos.
– La expropiación por urgencia goza de buena salud. La excepción convertida en regla, y con ello, la indefensión práctica del expropiado se convierte en habitual. No urge modificar la vieja Ley de Expropiación Forzosa de 1954.
– Los estándares de responsabilidad administrativa, esto es, los niveles de exigencia de modo, intensidad y calidad de los servicios públicos, cuya desatención generaría responsabilidad patrimonial, permanecen en su inmensa mayoría ajenos a tablas, baremos, cuadros y criterios objetivos y predeterminados. El silencio del legislador es suplico por la palabra del juez. Se deja el estándar exigible a su aplicación al caso, y con ello, el arbitrio judicial entra en escena.
– Las Relaciones de Puestos de Trabajo siguen siendo un buque que transporta lo que el armador quiere. A veces pasajeros de lujo, otros como barcos negreros y la mayoría distinguiendo entre oficiales y pasaje, por criterios inescrutables. En sus primeros tiempos las RPT eran “Regalo para Todos” y ahora son “Recortes para Todos”. O sea, aunque concebidas teóricamente como instrumento de racionalidad se han convertido en cheques en blanco para ser rellenados por los políticos de turno y jugar con las vidas y haciendas de los empleados públicos.
– El procedimiento negociado encubre frecuentemente la contratación “ a dedo” ( la vieja contratación directa cambió de piel) y la confusa jerga de la legislación sobre contratos ha conseguido alzar un sudoku donde funcionarios y contratistas no encuentran la solución.
– La sustitución del “solve et repete” por el “ solve minus et non repete” para disuadir de los recursos administrativos (legislación de tráfico, transporte,etc).
– La desviación de poder, sigue como monstruo abisal, similar a los kraken, del que todos hablan pero que nunca sale a la superficie ni es capturado. Solo algún que otro tentáculo pero a la bestia le vuelve a crecer
– Las tasas judiciales por su generalización y desproporción se han convertido en abusivo peaje que sacrifica la tutela judicial efectiva tanto de los particulares modestos como cuando están en juego asuntos modestos..
2. En la Sala de Malformaciones nos encontraríamos:
– El «Vuelva Usted Mañana” que, fruto de recortes de personal y gastos, ha resucitado en la Administración.
– Los ERES para la Administración Pública. No se sabe si van o vienen.
– Las Fundaciones y Sociedades de capital público que mudan y a veces ofrecen el Alien de su interior para sembrar terror en la nave nodriza de la Administración matriz.
– El cancerbero de las actividades: autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones previas.
– Una Administración electrónica que recuerda al hombre invisible.
– Un Tribunal Constitucional multiforme, que actúa a veces de Tribunal Supremo y otras como legislador; unas con celeridad y otras con parsimonia; y además con el corazón partido…ideológicamente.
3. En la Sala de robots y aliens, producto del ingenio humano, bajo observación por resultar inquietantes nos encontramos:
– Los tablones oficiales y Boletines electrónicos que nadie lee cuando la ficción de su lectura atropella el derecho.
– La presunción de veracidad de las versiones de las autoridades (inspectores y policías).
– La Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Dirección General de Tráfico, investidos de poderes inmensos frente al ciudadano.
– Los Decretos-Leyes que proliferan y se multiplican sembrando el pánico.
– Los altos cargos sin cargo por la crisis, cual zombies en busca de lugar.
4.Y con las donaciones de los visitantes de esta web al Museo de los Horrores a través de sus comentarios, tenemos la siguiente Sala de las Bestias, formada por los siguientes monstruos que provisionalmente Sevach, como encargado del Museo etiqueta con referencias mitológicas y fantásticas:
– La Ley de Transparencia. El unicornio maravilloso que todos admiran y nadie ve.
– Subvenciones directas amparadas en «interés público o social». El Basilisco: hibrido de gallo y reptil.
– El Silencio Administrativo. El Ave Fénix: renace de sus cenizas tras cada reforma legal.
– La Acción de regreso que nunca se ejerce para que el funcionario o autoridad responsable indemnice a la Administración dañada por su mala gestión. Un ser invisible.
– Directivas y Reglamentos Comunitarios. Aparecen y desaparecen y sacuden los cimientos jurídicos castizos. Los cíclopes.
– Funcionarios «vendidos» al político de turno. Sátiros mitológicos.
– La potestad de autoorganización. La pócima mágica de la Administración. Para lo bueno y para lo malo.
– Los Complementos de productividad. Incontrolable a diestro y siniestro, por como se da y a quien se da.
– La Evaluación del Desempeño por los funcionarios públicos. El suplicio de Tántalo.
Y como no, la madre de todos los monstruos, la Hidra de mil cabezas: ¡¡ La Corrupción!! Y es que la corrupción es un veneno que convierte al Doctor Jeckill en Mister Hide, a la Bella en la Bestia y saca lo peor de algunos funcionarios, autoridades y políticos. Por eso incluso me atreví a aventurar la fórmula de la Corrupción en otro post anterior.
5.Al fondo se puede visitar la Sala titulada “ La igualdad ante la Ley”: Una simple estancia con espejos trucados que deforman.
En fin, que si usted, lector, descubre o tiene noticia de alguna pieza digna de formar parte de este Museo, no dude en indicárnoslo en un comentario. ¡ Ah! Los portes de la bestia son de su cuenta.
Como funcionaria en activo con 28 años de antigüedad….¡¡ menuda autopsia !!, cierre rápido Magistrado…que asusta tanta realidad.
Ya añadiría la nueva -y decepcionante- Ley de transparencia: va a ser todo tan transparente, tan accesible y va a estar tan bien gobernado, que no lo vamos a ver (o tiempo al tiempo).
Eso y la aplicación del criterio de la «eficiencia» para sacrificar servicios públicos a los que en realidad les falta «eficacia» (probablemente, inducida, para tener un pretexto para su desaparición o externalización, que tanto gusta ahora).
Enhorabuena por el blog!
Contigo Chaves, del principio al final.
Soy funcionario con más de 25 años de ejercicio, y Letrado que conoce los secretos
Una vez más, magnífico artículo y magnifico blog!
Con 20 años de experiencia en juzgados y en la Administracion local y foral guipuzcoana he visto de todo lo señalado arriba, y añadiria la proliferacion abusiva de subvenciones directas amparadas en el «interés público o social»
Totalmente de acuerdo con Ud. Sevach, retrospectiva situación, actualizada,
Como abogada dedicada durante veinte años a la defensa de los administrados, introduciría el silencio administrativo, con sus distintas caras: positivo, negativo, inactividad .. Monstruo que nos desorienta en el modo de combatirle: no son iguales los plazos de impugnación contra la desestimación presunta que contra la inactividad; también lo tenemos que distinguir de la inejecución de actos firmes. Peor aún cuando se presenta con la cara del silencio positivo … ¿es bueno o perverso?
Son muchos los monstruos que nos desvelan a diario en el Museo de los horrores del Derecho Administrativo.
Gracias por ayudarnos a desenmascarlos!
Me ha gustado, con la inclusión del silencio.
También podría destacarse la acción de regreso, ese «bonito florero» que la Adm luce con recalcitrante resistencia a ejercer, con el consiguiente menoscabo del principio de responsabilidad individual que costeamos todos los contribuyentes.
Estupendo, como siempre, Sevach! Yo añadiría en un lugar destacado las directivas europeas y otras deliciosas normas comunitarias, con sus conceptos jurídicos irreconocibles en nuestro derecho interno.
Otra joya Sevach. No se en que sala se podría incluir, pero por desgracia existe.
Aquellos funcionarios que sabiendo que lo que están haciendo es contrario a Derecho, pero aun y todo, con las correspondiente genuflexión al político de turno, no se plantan y hacen todo lo posible por perjudicar al administrado utilizando todas las artimañas posible, como sin ello les fuese la vida.
Si los funcionarios cambiaran su mentalidad y vieran al político como un mero gestor que esta de paso, otro llago nos cataría.
Y no deben olvidar que «Roma no paga traidores».
Un saludo.
¡Genial! como siempre. Será lectura obligada y objeto de comentario para mis alumnos. Saludos, MF.
Genial
Amigo Jose Ramón: En la Sala Principal , añadiría el socorrido «poder de autoorganización de la Administración» , especialmente la Sanitaria que en muchas ocasiones es un verdadero cheque en blanco para desestimar innumerables demandas… y la Administración lo sabe…
La tan cacareada «Evaluación del desempeño» de los funcionarios públicos, se me antoja digna de figurar en el museo. ¿Y que me dicen de la «Productividad» como complemento salarial de dicho colectivo?
Supongo Augus27 tendrás conocimiento que pretende abonar el sueldo en la agencia tributaria de la manera que indicas, según resultado, no te parece una nueva forma de recaudación salvaje?.
Espero que no cunda el ejemplo con funcionarios como: Policías Locales, Guardia Civiles, Policías Nacionales, porque entonces nos podemos ir preparando.
Magnífico artículo. Tiene todas las papeletas para ser plagiado.Buenas tardes.
Y qué hay de los criterios interpretativos contradictorios entre administraciones públicas. Es la muerte de la seguridad jurídica. Aquí está el criterio interpretativo de la Inspección de la SS en cuanto a la derivación de responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles: http://www.empleo.gob.es/itss/web/atencion_al_ciudadano/Criterios_Tecnicos/Documentos/CT_89-2011.pdf
Pues bien, la TGSS tiene un criterio interpretativo radicalmente opuesto. Y el letrado de la TGSS dice en el acto de juicio, con toda la tranquilidad del mundo, que a la TGSS no le vincula el criterio de la Inspección de la SS. Y además la juez contencioso administrativa le da la razón y desestima la demanda. Y para colmo pone las costas al pobre recurrente. Y además no cabe recurso por cuantía. En definitiva, un horror.
Saludos.
En el Museo podría figurar “El Decreto Evanescente”, o sea el R.D. 1777/1994 que regula, entre otras figuras, el silencio administrativo aplicable a las solicitudes en materia de personal funcionario. Este curioso Decreto está vigente o no según el pueblo, provincia, juzgado o tribunal que toque. Y el sentido del silencio es también positivo o negativo según quien lo interprete. La razón estriba en su contrariedad con el sentido obligatorio del silencio positivo que impuso la D.A.1ªapartado 2 de la Ley 4/1999 que modificó la Ley 30/1992. La colección de jurisprudencia da buena fe de ese cúmulo de contradicciones.
El TSJ de Galicia, por obra de un ponente relativamente conocido en este blog (D. José Ramón Chaves García) hizo por sentencia 173/2012 de 8/2/12 la mejor descripción de la disparidad territorial de la jurisprudencia. Y, resumiendo, lo hizo así:
“”” En la interpretación de esa Disposición Adicional Primera se bifurcan las interpretaciones por la jurisprudencia territorial.
Para unos subsiste la vigencia del Reglamento anterior (RD.1777/1994) puesto que todavía no llevó a cabo el Gobierno la adaptación de tal norma reglamentaria pese a que han transcurrido los dos años concedidos. Se entiende que a partir de la Ley 4/1999, de 13 de enero, y su disposición transitoria primera, puede seguir vigente el Real Decreto 1777/1994, de 5 de Agosto . Es el criterio adoptado, con mayor o menor desarrollo argumental, por las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Asturias; Cataluña; Navarra ; Valencia; Aragón Castilla-La Mancha; Castilla y León; Madrid; Andalucía- Sevilla, así como de la Audiencia Nacional.
Para otros no subsiste la vigencia del Reglamento citado (RD. 1777/1994) puesto que se superó el plazo de dos años sin que el Gobierno llevase a cabo la adaptación y no se ajusta la inactividad indefinida al criterio legal. Es el caso de las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Andalucía- Granada y País Vasco.
Consideramos que dicho R.D.1777/1994 ha perdido vigencia tras el agotamiento con creces
del plazo habilitado por la citada Disposición Adicional Primera, 2, de la Ley 4/1999.”””
Si nos fijamos, un funcionario andaluz verá estimada su petición por silencio positivo si vive en en Granada, Almería o Jaén, provincias donde el Real Decreto no está vigente según la Sala. Pero será desestimada por silencio negativo si vive en Sevilla, Huelva, Córdoba o Cádiz. Si vive en Málaga (que tiene Sala propia) será negativo si la petición es anterior a 2000 y positivo si es anterior.
Pero, ¡tachán, tachán!, para mayor interés del Museo de los Horrores, se ha descubierto ahora que el monstruo muta no solo según el territorio en el que se encuentre, sino en función del mes en el que se dicte la sentencia. Si no lo creen, pasen y vean estas dos recientes sentencias, con un mes y cinco días de diferencia del mismo Tribunal (Andalucía), la misma Sala (Granada), la misma sección (3ª) y el mismo Ponente (Rodríguez Rosales).
En esta, la Sentencia 2738/2013 de 30/9/13, el Decreto está desde luego plenamente vigente, y el silencio es negativo, no afectándole el plazo de dos años para adecuarse a la regulación del silencio positivo, y es más, si ha pasado ese plazo se entiende (a 30 de septiembre de 2013), que según la D.A.1ª de la Ley 4/1999 el RD 1777/94 está plenamente vigente. Así lo explica:
“””El Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de Adecuación de las Normas Reguladoras de los Procedimientos de Gestión de Personal a la Ley 30/1992, es la norma a que la del párrafo anterior se refiere en su ámbito y en su artículo 2 g ) establece: Las solicitudes formuladas en los siguientes procedimientos administrativos de gestión de personal se podrán entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación :
Clasificaciones e integraciones en Cuerpos o Escalas de nivel superior: Dos meses .
En consecuencia, la ley descarta la eficacia positiva del silencio en el caso de reclamaciones como la aquí controvertida.
La situación no cambia con la Ley 4/1999 porque su Disposición Transitoria Primera, titulada
Subsistencia de normas preexistentes, establece en su apartado 1 que Hasta tanto se lleven a efecto las previsiones de la disposición adicional primera de esta Ley , continuarán en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias existentes y, en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como las dictadas en desarrollo de la misma, en cuanto no se opongan a la presente Ley ; y en el 3 que Hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la disposición adicional primera -adaptación por el Gobierno en el plazo de dos años de las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley – conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, si bien su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley
Por lo tanto, no cumplida la previsión de la Disposición Adicional Primera, apartado 2, para
procedimientos como el que nos ocupa (aún transcurrido el plazo señalado por el legislador), habría de entenderse que continúa en vigor el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , y con él la eficacia desestimatoria del silencio atribuida en su artículo 2 g), aquí aplicable teniendo en cuenta la naturaleza de la reclamación, lo que obliga a concluir que la solicitud del recurrente fue desestimada por silencio negativo.”””
Por el contrario, en esta, la 3141/2013 de 4/11/11, el Decreto (a 4 de noviembre de 2013) ya no está vigente, y menos si han transcurrido los dos años previstos en la D.A. 1ª de la Ley 4/1999. Véanlo, si no lo creen:
“””La Disposición Adicional Vigésimo Novena de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social dio cumplimiento a las exigencias de adaptación de los procedimientos, relacionando en su Anexo 2 aquellos que han de entenderse incluidos en la excepción del silencio positivo y entre los que no está el que aquí nos ocupa, por lo que no cabe más conclusión sino que la falta de pronunciamiento expreso equivale a su estimación. A partir de ese momento ya no es posible invocar el Decreto 1777/1994. Y desde luego, en ningún caso al transcurrir los dos años previstos en Disposición Adicional de la Ley 4/1999 antes mencionada.”””
En Andalucía, precisamente, cuando se ven cosas como estas se dice “¡Qué arte!”. Aunque uno de León quizá lo llamara “federalismo asimétrico”. Y temporal, habría que añadir, por lo que quizá no sería mala idea hacer un mapa y un calendario de lugares y días de vigencia del evanescente RD 1777/94, como los antiguos días azules de RENFE.
Los recursos en vía administrativa especialmente el potestativo de reposición o como darle a la Administración más oportunidades de mantenerla y no enmendarla.
Posiblemente hayas visto esto ya para tu museo.
Un abrazo.
http://administracionpublica.com/tan-dificil-resulta-concordar/#more-8303
Yo añadiría en el ambito local «los errores u omisiones nunca corregidos». Por ejemplo, una magnitud tan importante como «los ingresos ordinarios del presupuesto», que ni mas ni menos sirven para atribuir al Alcalde o al Pleno la competencia si supera o no el 10% de los mismos, es una magnitud que no existe en el derecho local. Se usa -yo creo que por no liarla- el concepto de recursos corrientes, pero los recursos ordinarios provenían de la legislacion anterior a 1989, y no se adaptó. Los ordinarios se contraponen a extraordinarios, los corrientes a ingresos de capital. Otro de los silencios nunca solventados es el «la prescripcion de obligaciones de naturaleza economica». Se aplica la Ley General Presupuestaria, pero esta solo es aplicable a las entidades locales en lo que se refiere a la tesoreria. La Intervención General del Estado dice que sí que es aplicable por aquel caracter supletorio de la normativa estatal, pero tambien lo es el codigo civil. No obstante tambien se da esto en lo que se refiere al Estado y las CCAA de normas que se aprobaron en su dia y cuya interpretacion o aplicacion resultaba muy dificil dando lugar a muchas corrientes doctrinales e incluso jurisprudencia diversa, y que con tal solo una modificacion de la ley hubiera solucionado.