Un especie de jarrón chino se oculta en la Ley 30/1992, muy decorativo pero que a la Administración le estorba y no suele usar, consistente en la llamada “mejora de la solicitud”, que se recoge en el art.71.3 en los siguientes términos: “ En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntaria de los términos de aquélla”. Veamos las últimas noticias jurisprudenciales sobre su alcance.
1. Dicho precepto da respuesta a la situación del interesado que presenta una solicitud a la Administración pidiendo algo menos ventajoso o valioso de lo que tendría derecho a obtener de la Administración ( por error, ignorancia o descuido). No se trataría de subsanar la documentación incompleta (la Administración tendría que requerirle para ello) sino de modificar materialmente lo pedido e incluso de cambiar los fundamentos de la solicitud.
2. Veámoslo con un ejemplo. Alguien pide una subvención de 1000 euros y tendría derecho a 2000 según la convocatoria; alguien solicita un permiso de dos días y tendría derecho a cuatro días según el EBEP; alguien pide licencia para construir dos plantas y tendría derecho a construir cuatro. ¿ Debe la Administración avisarle de que mejore su solicitud?, ¿ o debe aguantar el particular las consecuencias de su propio error?
3. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 2013 (rec.1816/2012) aclara el sentido y completa el citado art.71.3 de la Ley 30/92 con una interesantísima precisión:
“en dicho número 3, lo que se contiene es una “facultad” bien distinta del “deber” de la Administración de requerir la subsanación a que se refieren los números 1y 2: en él no se contiene ninguna obligación para ésta de promover la mejora, de suerte que ninguna consecuencia invalidante se sigue para el caso de que no ejerza lo que para ella es solo una facultad”.
4. O sea, estamos ante una facultad de la Administración, algo potestativo y no exigible, y como tal si la Administración no ayuda al interesado , ni se genera acto inválido ni tampoco tendrá que indemnizarle por no haberle advertido de la posibilidad de mejora.
5. Es cierto que la literalidad del art.71.3 señala que la Administración “podrá” ( potestativo) y no “deberá”(imperativo). Esa literalidad en la voluntad del legislador es aplicada como pauta interpretativa frecuente por el Supremo ( por ejemplo, cuando sustenta el “derecho” a la revisión de actos nulos de pleno derecho puesto que el art.102 incluye un mandato imperativo para las Administraciones (“declararán”).
6. Sin embargo a Sevach ese criterio le despierta dudas.
La duda brota por el hecho de que todo procedimiento administrativo persigue el interés público. No hay procedimientos administrativos ( convocatorias, reglamentos que alzan derecho a prestaciones, etc) que se establezcan como un juego, distracción o para engañar al interesado. Los procedimientos administrativos son para algo, para llevar a cabo la voluntad del legislador y cumplir los fines de consecución del interés general.
Así, si la norma jurídico-administrativa contempla determinadas prestaciones para quien reúna determinados requisitos, todos ganamos si se optimiza y aplica, y todos perdemos si se infrautiliza.
Por eso, la Administración tiene que estar interesada en que el interesado, maximice y colme la aplicación de la Ley. Si se conceden subvenciones, por ejemplo, la Administración está interesada en cumplir el fin subvencional y por ello convocó las subvenciones con el límite presupuestario; de hecho, infinidad de procedimientos de concurrencia no competitiva precisamente son de “concurrencia” porque a la Administración le interesa llamar y que participen los ciudadanos.
En definitiva un procedimiento administrativo que se ultima con una resolución que concede menos de lo que la norma ampara por descuido del particular, pudiendo pedir más, es un procedimiento “fallido” pues no cumple la voluntad y espíritu de la norma.
6. De ahí que creo que no estaría de más una interpretación “correctiva” del art.71.3 de la Ley 30/1992 y considerar que la Administración no solo está facultada para indicar y ayudar al interesado a que modifique su solicitud para “mejorar” sino que estaría obligada a ello. En apoyo de esta tesis jugarían:
a) El art.3.2 de la Ley 30/1992 que impone a la Administración los criterios de “eficiencia y servicio a los ciudadanos”.
b) El art.35 g, de la Ley 30/1992 sienta el derecho “a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar”.
c) El art.53.2 que señala que los actos administrativos serán “adecuados a los fines de aquéllos” .
d) El art.54.4 EBEP precisa como deber de los empleados públicos: “Informarán a los ciudadanos sobre aquellas materias o asuntos que tengan derecho a conocer, y facilitarán el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones”
Pero sobre todo porque la Administración sirve al interés público y reservar u obstaculizar la aplicación de las normas flaco favor hace al interés general y al particular. Todos perdemos.
7. Es cierto que esa conclusión debería contar con excepciones, pues lógicamente no sería posible la “mejora” cuando se trata de procedimientos competitivos ya que la Administración es imparcial y no puede romper las reglas del juego de igualdad ( la propia Sentencia citada apunta como muy dudosa tal posibilidad de mejora en procedimientos competitivos).
Es más, en la práctica no creo que la Administración se acostumbrase a indicar al expedientado el posible motivo de caducidad o prescripción de un procedimiento de gravamen, o a sugerirle que pida mas indemnización por responsabilidad administrativa si se queda corta. Tampoco le diría a un extranjero que en vez de pedir un permiso de corta residencia solicite uno permanente. No. Creo que es un problema cultural que nos llevará tiempo asimilar.
8. De fondo, late en el empleado público cierto recelo a convertirse en “asesor” del ciudadano, no vaya a ser que le sugiera que cambie la solicitud o pida más y luego la autoridad que resuelve lo deniegue. El efecto boomerang de la queja ciudadana estaría servido.
De hecho, el propio legislador del Estado consciente de ello, en el a) del art.4.2 de la LOFAGE ( Ley 6/1997) impone que la Administración facilite que los ciudadanos “ Puedan resolver sus asuntos, ser auxiliados en la redacción formal de documentos administrativos y recibir información de interés general por medios telefónicos, informáticos y telemáticos.” . Nótese el importantísimo matiz del auxilio “formal” que cierra el paso al auxilio “material” o de implicación con el ciudadano para ayudarle a fundamentar su solicitud.
9. Lo cierto es que la Sentencia citada tenía una ocasión de oro para afinar y apostar por una Administración activa y de servicio a los ciudadanos. Considerar que la propuesta de mejora de solicitud por parte de la Administración es “potestativa” sin matices ni excepciones, es dar coartadas a la pasividad por parte de los funcionarios y políticos y hacer un flaco servicio a los ciudadanos y a los fines públicos.
No entiendo por qué la Administración no puede ser como los comercios privados, donde el Jefe suele vigilar al dependiente para que si alguien pregunta por un colchón o televisor, el empleado le pregunte qué necesita realmente, se aventure a sugerirle lo mas adecuado porque cuanto mas venda y mas satisfecho salga el cliente, mejor.
Quizás si se exigiera más responsabilidad en la gestión tanto al funcionario como al político….la sentencia iría en los términos argumentados por usted, letrado, que como siempre anda muy fino por los lares de la lógica y la razón. Pero dada la cultura del «aquí no pasa nada» y «eso no lo llevo yo» que aun existe en la Administración….sería un hervidero de demandas contra la misma si se sentara jurisprudencia a favor de sus argumentos.
Esperemos que la cultura vaya cambiando en ese sentido, que de momento está en la responsabilidad de cada uno.
Solo quiero felicitarte por tu reflexión. ¡Sensacional! ¡Gracias!
Gracias, Javier, tu autorizada opinión es muy valiosa.
Estimado Sevach, ojalá tus reflexión se cumpla, pero creo que no habrá suerte. En primer lugar por que el funcionario no le importa ni le preocupa la cuestión, se limita que estén todas las casillas bien rellenadas y nada más, y en segundo lugar por que los políticos crean muchas subvenciones, ayudas, o similares con la boca pequeña, para callar alguna «mosca cojonera», pero están deseando que nadie pida la subvención o ayuda para posteriormente destinar esos fondos a otras cuestiones, y cómo lo consigue, no dando publicidad y dando instrucciones a los funcionarios para que no informen o informen mal y al revés.
Complejo asunto. Hay ciudadanos muy avispados que intentan sonsacar del funcionario la verdad que más les interesa. Luego se inician los expedientes y aparecen complejidades y matices que no se pueden anticipar en el momento de la solicitud. El ciudadano quiere que el funcionario le diga verbalemente «sí, se lo vamos a conceder (autorizar, reconocer…)» pero hay que analizar el caso, hacer informes, valorar precedentes… no es sencillo. Yo cuando informo por teléfono suelo apuntar la coletilla «esto que le estoy diciendo no es vinculante. Si quiere una respuesta formal, presente la solicitud».
En lo que respecta a las agencias tributarias y haciendas locales más que de buenos samaritanos podrían ser tildados de implacables publicanos. Aunque, como para toda norma, existen las excepciones, como la que ejemplifica el funcionario autor del siguiente artículo:
http://www.elderecho.com/administrativo/Peculiaridades-recaudacion-sancionador-interposicion-recursos_11_183805001.html
Aprovecho para sugerirle, Sr. Sevach, una futura entrada de su blog en la que se explaye sobre la preceptividad del recurso de reposición en «materia de aplicación y efectividad de tributos locales» (si consigue entender y explicar a los profanos qué actos abarca dicha materia). También sería interesante dirimir la procedencia del recurso extraordinario de revisión, en lugar del recurso de reposición para agotar la vía administrativa, cuando la notificación de un acto de esta naturaleza se realiza por la vía edictal. Puesto que cabe suponer que los así notificados, salvo que sean ávidos lectores de los boletines de la Administración, no recurran en el plazo establecido de 1 mes.
Felicidades por su blog y por su loable intención de añadir un sutil toque de humor a un tema tan aparentemente árido como el derecho administrativo.
¿y si ponemos un ejemplo?, creo que este caso personal y general, ya que hay muchísima gente potencialmente afectada y no lo sabe. Padezco una enfermedad crónica, por la que debo tomar dos medicamentos prohibidos por el Código Penal, La ley de seguridad vial y el Reglamento de Circulación. Estas sustancias son Alprazolam y fluoxetina, con ellas es ilegal conducir, al menos con el alprazolam, la fluoxetina, multiplica sus efectos, pero no tiene prohibición legal. Cuando me lo recetaron, en el año 2006, ya estaba prohibido conducir con tal sustancia en el cuerpo, y notaba que me mareaba, me bajaba la tensión y el rendimiento. En aquel momento ya estaba prohibido circular bajo sus efectos y tomaba 2 mg/diarios, nadie me avisó de sus efectos y en el prospecto decía que precaución al conducir al principio, y la receta estaba validada por la Agencia Española del Medicamento. Comencé a notar al subir la pauta el médico, es inevitable en una medicación crónica, y el médico nunca me dijo nada. En el 2010, con motivo de la campaña del gobierno contra las droga en la conducción, me entero de que llevo en la ilegalidad, 4 años y pregunto a DGT y Guardia Civil por un lado, que me dicen que no puedo conducir. A la Seguridad Social, le pregunto y me dice que pida una incapacidad total, que ya decidirá la Unidad de Valoración de Enfermedades. La incapacidad denegada, sin hacer ni las pruebas médicas. Mi psiquiatra decía que si el prescribía una medicación se podía conducir siempre, le lleve y envié por correo las normas y hasta me certificó, en falso pues no es cierto, que yo podía conducir, ni yo podía conducir legal, ni ilegalmente, pues con 6 mg de alprazolam y 60 mg de fluoxetina que conduzca su padre. Una noche volviendo de ver a un cliente me enteré de lo que es la somnolencia y que te despierte el ruido de las bandas rugosas, a punto de salirte de la calzada. Eso es lo que quiere aprobar el Ministro que dice tolerancia 0, menos unos cuantos que paguen. Pero mi pregunta es, ¿que responsabilidad tiene el médico que me receta algo prohibido para mi actividad laboral, y que mantiene su teoría de estar legitimado para hacer que incumpla el código penal y otras normas con sanción administrativa, y me lo da por escrito, con dos narices. El desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento, a mi me hubiese multado o metido en la carcel el juez, pero , ¿y a el?, que responsabilidad tiene como medico de la SS.SS.
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