La aplicación del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, que escamoteó la paga extra a los empleados públicos está convirtiendo nuestro hipermercado judicial en un zoco laberíntico, que tiene por eje la parte devengada antes de su vigencia. Se impone una visión del panorama para mostrar los derroteros esperpénticos que puede tomar la cuestión.
1. Hay sentencias estimatorias y desestimatorias. Juzgados de una misma localidad resuelven de distinto modo. Unas Salas estiman los recursos )y garantizan la conservación de la parte de la paga extraordinaria ya devengada), otras lo desestiman y no faltan las que plantean la cuestión de inconstitucionalidad. El propio Tribunal Supremo ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad del citado Decreto-Ley ( en cuanto suprime parte de la paga extra ya devengada con la consiguiente retroactividad cuasiconfiscatoria) y cuenta con votos particulares.
2. La abogacía del Estado y los letrados públicos a duras penas apuntan a lo que se mueve. En unos casos plantean recursos en interés de ley, y en otros dejan la firmeza del acto. A veces se personan y a veces pasan, siguiendo instrucciones erráticas de su propia Administración.
3. Las Administraciones públicas tampoco actúan muy coordinadas. Algunas Administraciones han estimado puntualmente en vía administrativa la recuperación de la paga, o negociando el derecho a recuperar la paga extra ( o parte de ella) e incluso algunas lo han extendido de forma universal a sus funcionarios, con o sin sentencia. Otras en cambio, resisten numantinamente mientras otras buscan caminos retributivos de efecto equivalente.
4. En este post solo quería poner de manifiesto el estado de la cuestión y sin prejuzgar lo que el Tribunal Constitucional pueda resolver en su día, apuntar una doble consideración.
Una consideración de justicia material y otra de justicia formal.
A) PERSPECTIVA DE JUSTICIA MATERIAL: LA DISCRIMINACIÓN ESTÁ SERVIDA
Por un lado, si el Tribunal Constitucional fuese favorable a la inconstitucionalidad nos situaría ante un escenario de discriminación de hecho, ya que infinidad de funcionarios por la fuerza del acto firme o cosa juzgada ( no recurrieron o no tuvieron la fortuna de que el Juzgado o Sala plantease la cuestión de inconstitucionalidad) no serían afectados por el criterio del Tribunal Constitucional. («Se siente, camarón que no se movió se lo llevó la corriente»).
Y si el Tribunal Constitucional confirmase la plena constitucionalidad del tijeretazo tampoco afectaría a las situaciones de los que la han percibido ya por concesión graciable o razonada de su Administración, o bien por la fuerza de la cosa juzgada estimatoria que hubiesen disfrutado. («Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita»).
O sea, que al final, parafraseando la obra de Orwell, «Todos los funcionarios serán iguales pero unos mas iguales que otros».
B) PERSPECTIVA DE JUSTICIA FORMAL: ACTUACIÓN PROCESAL TORCIDA
En el escenario descrito nos encontramos con que asuntos de cuantía menor relativos a la devolución de la parte de paga extra ya devengada, son zanjados por algunos Juzgados y Salas imponiendo las costas procesales, sin apreciar «serias dudas de hecho o derecho» (art.139.1 LJCA).
Eso supone un doble varapalo: la desestimación y además el recargo de las costas en un escenario de ostensible incertidumbre ( ¡ el propio Tribunal Supremo, Salas Social y Contenciosa, lo han cuestionado!). Y lo peor, que es irrecurrible.
5. Me limitaré a ofrecer el prudente y claro análisis de la cuestión que efectúa el reciente Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 2014 (rec.63/2012):
» DÉCIMOCUARTO.- Se plantea la necesidad de determinar los límites constitucionales en materia de empleo público de la doctrina sobre derechos adquiridos , que calificó de » huidiza » el FJ 19 de la STC 108/1986, de 29 de julio , habiéndose subrayado que « el cambio legislativo es consustancial a la propia relación estatutaria »(FJ 5 de la STC 41/1990, de 15 de marzo ) y que «el funcionario que ingresa en la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo […] porque ello se integra en las determinaciones lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial» (FJ 6 de la STC 99/1987, de 11 de junio ).
Este punto de partida no significa, a juicio de la Sala que eleva la cuestión a ese Alto Tribunal, que la categoría de los derechos adquiridos deba considerarse ajena al ámbito del personal estatutario, como resulta, por ejemplo, de las SSTC 113/2010, de 24 de noviembre (FJ 5 ) y 97/1990, de 24 de mayo (FJ 5), máxime cuando se trata de retribuciones económicas generadas y no percibidas, como se desprende de lo afirmado por ese Tribunal para la hipótesis -que es la que se plantea en este caso-de derechos económicos ya consolidados por corresponder a días en los que se ha prestado el servicio público correspondiente; se ha trabajado por el empleado y, en consecuencia, se ha generado un derecho a la contraprestación que se encuentra incorporado al patrimonio del funcionario. En ese caso cabe hablar de derechos adquiridos de los que los funcionarios no pueden ser privados por una regulación legal cuya constitucionalidad no se cuestiona, pero que llegó cuarenta y cuatro días tarde y, por ello, afectó retroactivamente a derechos ya nacidos y consolidados durante esos cuarenta y cuatro días.
Se trata de determinar si esa privación -pese a la promesa del artículo 2.4 del mismo RDL de aportaciones futuras a planes de pensiones o contratos de seguro colectivos, que excluiría el relieve del artículo 33.3 CE -vulnera la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE , sin que tampoco consideremos afectados los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo.
Así, a propósito del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo parecen expresarlo los AATC 35/2012, de 14 de febrero [FJ 3 b) a contrario ] y 8/2012, de 13 de enero [FJ 3 d) a contrario ] y los AATC 180/2011, de 13 de diciembre (FJ 7 ) y 179/2011, de 13 de diciembre (FJ 7).
Planteándose la cuestión en materia de empleo público hay que atender, como matiza el FJ 17 de la STC 112/2006, de 5 de abril , a que » la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas «.
Sin que quepa olvidar que, para ese Alto Tribunal, y pese a la insuficiencia de las construcciones de nuestra doctrina privatista sobre el problema, existe una categoría intermedia entre el derecho adquirido y la mera expectativa de derecho. Esa » zona de controversia «, en término que emplea el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no se reflejaría en todos sus matices al diferenciar sólo una retroactividad plena, auténtica o propia frente a la retroactividad impropia [ SSTC 116/2009, de 18 de mayo (FJ 3 ) y 89/2009, de 20 de abril (FJ 4) con referencia a la citada STC 2012/2006 ], como mostraría la reciente STC 39/2013, de 14 de febrero (FJ 5).
Una categoría intermedia entre lo que nuestra doctrina civilista construyó como una mera » spes » frente al verdadero » derecho subjetivo » se encontró reconocida en la doctrina de ese Alto Tribunal -atendida en su momento por el legislador-a propósito de las compensaciones con relación al adelanto legal de la edad de jubilación de los funcionarios públicos a los sesenta y cinco años, cuando se declaró reiteradamente que el adelanto de la edad de jubilación, aún no afectando a los derechos adquiridos puede merecer, en cuanto origine una frustración de las expectativas existentes y, en muchos casos, perjuicios económicos » algún género de compensación » (Conf., FJ 22 de la STC 108/1986, de 29 de julio ; FJ 6 de la STC 99/1987, de 11 de junio ; FJ 4 de la STC 129/1987, de 16 de julio ; FJ 3 de la STC 70/1988, de 19 de abril y FJ 4 de la STC 100/1989, de 5 de junio ).
No considera la Sala que se trate en el presente caso de retroactividades impropias ni de simples expectativas de Derecho porque aplicando, mutatis mutandis , lo que se razona en la STC176/2011, de 8 de noviembre (FJ 5 y Fallo) se estaría en un supuesto en el que la paga extraordinaria y las restantes pagas complementarias extraordinarias de Navidad de 2012, son retribuciones de generación duradera o de período y, aunque lo que el artículo 33.1 de la Ley 33/1987 denomina » devengo » se produzca el primer día hábil del mes de diciembre de 2012, pudiendo el legislador modificar algunos de sus aspectos durante el período en el que se produce su generación, no es admisible constitucionalmente afectar ablatoriamente, al así hacerlo, a retribuciones ya generadas o efectos consolidados respecto de días efectivamente trabajados por el empleado público, ya que se incurre en una retroactividad auténtica retroactividad propia o de grado máximo, prohibida en el artículo 9.3 CE . Todo ello con la salvedad, esencial, de que no se trata en este caso de una retroactividad de normas fiscales, afectadas por el deber del artículo
31. 1 CE, sino de salarios diferidos generados y debidos, pero no percibidos asemejándose más, en estos casos, la situación estatutaria de los empleados públicos al contrato de trabajo que a una situación de sujeción especial o de mera servidumbre.
DECIMOQUINTO.- En atención a lo expuesto, de conformidad con los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 2.1 ; 2.2.1 y 3.1 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , por posible infracción de la prohibición de retroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución y del principio de seguridad jurídica.»
6. Esa es la situación.
Y por último, si alguno se pregunta como diantres un asunto de escasa cuantía económica llega al Supremo, les comento que es debido a que los asuntos de funcionarios de órganos constitucionales (entre ellos el Tribunal Constitucional) incumbe su análisis a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, lo que proporciona un curioso y utilísimo cauce para que el alto tribunal marque pauta en cuestiones que masivamente son zanjadas sin recurso por Juzgados y Salas en relación con los «restantes mortales del planeta de los funcionarios». Algo parecido a lo que sucede con el derecho disciplinario en que el Tribunal Supremo puede fijar criterios o interpretaciones con ocasión de los expedientes disciplinarios a jueces y magistrados.
Sobre la paga extra solo cabe esperar al Tribunal Constitucional, aunque tras las bendiciones dadas a los Decretos-Leyes invasivos por la coartada de la crisis económica y tras los cambios de sus vocales, todo es posible. En cualquier caso, el problema será el día después: cómo se limpia y ordena la casa administrativa después de la fiesta de recortar, compensar y recomponer las nóminas, al ritmo de Decretos, sentencias y decisiones administrativas.
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La paga extra a los empleados públicos se devolverá con la Ley de PGE para 2015 (ya figura así en el anteproyecto elaborado).
Mucius: ¿Se devolverá en dinero o en aportación al plan de pensiones?
La paga extra, los moscosos, los canosos, el 5%, …todo se devolverá el día que los 2.600.000 funcionarios de España, y sus cónyuges, les digan al Gobierno Mentiroso que los suprimió (y en lo que le toque, al Gobierno Friki que estaba antes) que ni uno, ni uno solo, iba a votarlos en municipales, autonómicas o generales.
Y esto no lo digo por ningún sesgo ideológico pro o anti nadie….como diría Michael Corleone «no es personal, sólo son negocios»…
Estoy seguro que Rajoy y Montoro lo entienden…
Nada más deseable quizás que una -potencial- pérdida sobrevenida de cuanto está en distintas instancias, inclusive constitucional, como consecuencia de un nuevo RDLey más próximo en el tiempo cuanto más lo estén las elecciones.
Estimado Sevach, aunque es una interpretación posible no estoy de acuerdo con el efecto del acto firme en esta cuestión, por lo menos con la rotundidad con la que lo determinas.
Sin desconocer que el Tribunal Constitucional aplicó la prohibición de revisión o efectos al pasado, en razón de la declaración de inconstitucionalidad, a las actuaciones administrativas firmes (entre otras 45/1989), considero que de los arts. 38 y 39 de la LOTC queda clara la nulidad sobrevenida de la norma inconstitucional y la obligación de los poderes públicos de ser consecuentes con esa declaración.
Partiendo de ahí el Tribunal Constitucional puede precisar los efectos en cada caso (así se lo atribuye en esa sentencia STC 45/1989), y, en este caso, el efecto (si se declara como parece lógico la inconstitucionalidad de la retroactividad de la paga extra devengada) debería ser que se reconociera el derecho del empleado público al cobro de esa cantidad, debiendo, para mayor seguridad jurídica, el legislador dar cumplimiento mediante la correspondiente norma. En todo caso, y si así no se hiciese (norma amparadora o abono directo), cabría intentar forzar, se me ocurre a bote pronto, un procedimiento de nulidad de pleno derecho del acto administrativo de supresión por infracción del derecho constitucional de igualdad (62.1.a LRJPAC)
Mayor problema es el de la cosa juzgada, en el caso de sentencias desfavorables a los empleados, pues el 40.1 LOTC prohíbe expresamente la revisión de procesos por declaración de inconstitucionalidad de los preceptos legales que sustentaron la sentencia (con excepciones que no vienen al caso). Quizás por ello los sindicatos demandantes han suspendido, en muchos casos, los procesos a la espera de que se pronuncie el TC. La extensión a estos si que se trataría de una cuestión política de coherencia e igualdad ante la Ley.
En todo caso, resultaría -resulta- una situación escandalosa el que los empleados públicos se encontrasen -encontraron- ante el siguiente dilema: Si no se recurre se consolida un acto firme sobre el que no tendría efectos la hipotética declaración de inconstitucionalidad, y si se recurre y se pierde nos encontramos con una sentencia con fuerza de cosa juzgada que tampoco podría verse afectada por la posterior declaración de inconstitucionalidad. ¿Y la tutela judicial efectiva?
Por ello la lógica, la lealtad y la buena fe exigirían que el legislador se adelante, ahorre esfuerzos y problemas a todos y, por lo menos en lo que se refiere a la parte devengada, restituya esas retribuciones a los empleados públicos.
Un saludo, Jesús
Como siempre chapeau por poner en evidencia las fisuras del sistema. Conclusión se falle como se falle será siempre un fallo.
Es el problema con el que nos encontramos los ciudadanos cuando pedimos amparo a la justicia; que es como un juego de azar, todo depende del juez que te toque.
Sobre la supresión de la paga extra y novedades varias, se publicaba ayer día 10 de Junio un artículo en el Diario La Ley, en el que se decía:
«En este ámbito, desde nuestro punto de vista es demoledor el argumento recogido en la STSJ Galicia de 13 de noviembre de 2013 y que hace suyo la SJCCA núm. 4 de 30 de enero de 2014: «No se entiende ni se ajusta a la seguridad jurídica que un mismo concepto retributivo (paga extraordinaria) pueda ser fraccionable y, a la vez, no fraccionable para un mismo legislador, ni que el mismo se aplique proporcionalmente a la hora de pagarlo y sin criterio de proporcionalidad a la hora de suprimirlo [la cursiva es nuestra]. Se impone un principio de coherencia y armonía del grupo normativo regulador del régimen retributivo, especialmente si tenemos presente que un decreto-ley por su naturaleza excepcional no tiene por misión innovar conceptos generales o estructurales de la función pública, sino utilizar instrumentalmente la referencia a los conceptos fijados por leyes ordinarias y estables».
El ponente de la citada sentencia del TSJ de Galicia, y que ayudó en buena medida a «abrir el melón», es el creador de este blog, con lo que me parece muy justo que se le reconozca su autoría.
Saludos para todos.
Discrepo con el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 2014 (rec. 63/2012) en lo que se refiere a la «exclusión del relieve del artículo 33.3 CE”, pues este artículo reza “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.
La “promesa” contenida en el artículo 2.4 del desafortunado Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, no parece armonizar pacíficamente con el mencionado 33.3 CE, cuando su eficacia queda supeditada (así lo argumenta (*) la propia Intervención General de la Administración del Estado y el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas Consulta en su consulta número 2 Boicac número 92 de diciembre de 2012 http://www.icac.meh.es/Consultas/Boicac/ficha.aspx?hid=458 para no provisionar contablemente la paga extra suprimida) a que se verifiquen dos requisitos:
1. Que lo permita el cumplimiento de los objetivos previstos en la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y
2. Que así se prevea en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado
En mi opinión, muy difícil, si no imposible, lo tiene ahora el Tribunal Constitucional cuando en su Auto 184/2011, precisamente en relación con anteriores recortes retributivos a los funcionarios (Gobierno de Rodríguez Zapatero), falla en contra de lo pretendido, manifestando de forma expresa:
“… procede descartar la duda de constitucionalidad planteada en cuanto a la pretendida vulneración del artículo 33 CE en cuanto que el Real Decreto-ley 8/2010 recortaría derechos económicos adquiridos de Ios funcionarios públicos reconocidos para toda la anualidad presupuestaria por la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado para 2010. En efecto, como ya señalamos en el ATC 179/2011, FJ 7.c) “tal argumento carece fundamento, por cuanto la reducción de retribuciones impuesta por el artículo 1 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, mediante la modificación de los artículos 22. 24 y 28 de la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, lo es con efectos de 1 de junio de 2010 respecto de las retribuciones vigentes a 31 de mayo de 2010, esto es, afecta a derechos económicos aún no devengados por corresponder a mensualidades en las que aún no se ha prestado el servicio público y, en consecuencia, no se encuentran incorporados al patrimonio del funcionario, por lo que no cabe hablar de derechos adquiridos de los que los funcionarios hayan sido privados sin indemnización (art. 33.3 CE), ni de una regulación que afecta retroactivamente a derechos ya nacidos.”
En definitiva, quizás pudiera puentearse la protección de la irretroactividad … contenida en el artículo 9.3 de la Constitución observando adecuadamente el 33.3 de la misma (¿)
Saludos cordiales.
(*) ¿Seguirán haciéndolo en este momento?
Noticia en prensa digital: http://www.elconfidencial.com/economia/2014-06-13/la-supresion-de-la-paga-extra-a-los-funcionarios-causa-un-caos-en-los-tribunales_145813/
El quid de la cosa, finalmente, creo que reside en que existen políticos, legisladores y jueces que no conocen qué significa DEVENGO, denostando a los contables cuya ciencia en buena parte se edifica sobre ese concepto y, en base al mismo, llevan una eternidad periodificando (atribuyendo al periodo temporal al que jurídico-económicamente corresponden) todos los ingresos y gastos que resulte menester, pagas extraordinarias incluidas.
Traigo noticia de El Confidencial (cuya fuente parece ser el post del brillante director de este blog).
http://www.elconfidencial.com/economia/2014-06-13/la-supresion-de-la-paga-extra-a-los-funcionarios-causa-un-caos-en-los-tribunales_145813/
Saludos.
Creo que vuelven a inspirarse en Ud. sin citar la fuente:
http://www.elconfidencial.com/economia/2014-06-13/la-supresion-de-la-paga-extra-a-los-funcionarios-causa-un-caos-en-los-tribunales_145813/:
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Parece que los funcionarios recibiremos en 2015 la parte devengada (44 días sobre medio año) de paga extra de 2012.
A priori, salvo previsión expresa, cabe entender que dicho RENDIMIENTO FISCAL habría que conceptuarlo fiscalmente como ATRASOS DE RENDIMIENTOS DEL TRABAJO y, como tales, ser sometidos por parte de la administración pagadora al TIPO FIJO A CUENTA DEL IRPF del 15% y, obligando al perceptor (dos millones y pico de funcionarios) a realizar una DECLARACIÓN DE RENTA COMPLEMENTARIA de 2012 …
¿Cabe otra manera de plantearlo?, ¿se conoce si existe alguna previsión normativa que «convalide» dicho rendimiento como imputable a la Renta de 2015, ahorrando a los perceptores y, sobre todo, a la AEAT, a una previsible farragosísima gestión de tantas declaraciones complementarias?
Saludos y gracias.