La pretensión de indemnización por acto ilegal no requiere previa reclamación administrativa

 A muchos les resultará obvio lo que aprendieron en la Facultad, en la letra de la Ley y en el foro: es jurídicamente posible plantear en vía administrativa solamente la ilegalidad de un acto administrativo  y ante la desestimación, formular a continuación la demanda contencioso-administrativa y en esta fase incorporar a la pretensión de anulación la nueva pretensión de condena a indemnizar daños y perjuicios derivados de la ilegalidad del acto.

Digamoslo claro: No está obligado el particular  a solicitar de forma conjunta en vía administrativa tanto la declaración de ilegalidad como la condena. No está obligado el particular a iniciar un procedimiento autónomo tras la sentencia estimatoria para que se le reconozca la indemnización. Y sobre todo, si se reserva esta pretensión indemnizatoria para subirla al carro de la demanda contra el acto supuestamente ilegal, no se incurre en desviación procesal.

Sin embargo, no debe ser tan obvio (quizás nos hacen olvidarlo las numerosas capas y reconversiones de nuestro Derecho Administrativo, “inmenso y ondulante”- Whitman) cuando la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Junio de 2014 (rec.5697/2011) revoca una sentencia de Sala de Tribunal Superior de Justicia para recordarlo didácticamente. Veamos lo que dice y lo que nos enseña.

1. Dice la Sentencia del Supremo citada: “ Efectivamente, el artículo 31.2 LJCA, y la jurisprudencia de esta Sala dictada en su aplicación, permiten que una pretensión indemnizatoria como la que dedujo la parte recurrente en su demanda, se incorpore como complementaria o accesoria de la principal de anulación de la resolución denegatoria de la colegiación, sin necesidad de previa reclamación a la Administración causante del daño que directamente deriva de la actuación impugnada.

 En este sentido, la sentencia de este Tribunal Supremo de 3 de Enero de 2013 (rec.5273/2011), con cita de otras anteriores, y refiriéndose a los artículos 31.2, 65.3 y 71.1 d) de la LJCA señala que “ (…) es doctrina consolidada de esta Sala que los indicados preceptos hacen viable siempre en el proceso la petición indemnizatoria sin necesidad de previa reclamación en vía administrativa por tratarse de elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela del acto impugnado el restablecimiento de una situación jurídica individualizada (…) En el bien entendido que tal legitimación se reconoce cuando, como ocurre en el presente caso, la indemnización se reclama como subordinada y derivada de la pretensión principal de nulidad del acto o disposición, y no cuando la acción por responsabilidad patrimonial de la Administración se ejercita con autonomía”.

2. Veamos la utilidad de esta alternativa, ya que quien tiene la llave para ejercer las dos acciones ( anulatoria  e indemnizatoria) la tiene el recurrente y forma parte de la estrategia procesal del abogado.

Hay que partir de que la tendencia de la Administración hacia una petición de nulidad, salvo casos flagrantes de ilegalidad es “sostenella y no enmendalla”. Y además la Administración, mas allá de la obligación jurídica, de hecho puede contestar o no, jugando con los tiempos y sus respuestas. Veamos las vías posibles.

A) Si al particular le interesa mas “el fuero que el huevo” esto es, que se reconozca el error en vez del vil metal indemnizatorio, en vía administrativa puede plantearse la petición de ilegalidad y acumularse la petición de indemnización por una cifra pírrica, o renunciando expresamente a la misma. De este modo, la Administración sabe que la estimación del recurso administrativo solo le comportará “ponerse colorada” y reconocer la ilegalidad. Y si hay honradez en la autoridad pública, pues quizás obtenga en vía administrativa la estimación de su recurso sin necesidad de afrontar un proceso judicial.

B) Si al particular le interesa más “el huevo que el fuero”, esto es, obtener una jugosa indemnización, en vía administrativa puede pedir solamente la declaración de ilegalidad y hacer lo mismo ante los tribunales contencioso-administrativos, sin asomar su ambición ,por ahora .  Si el particular si obtiene la sentencia estimatoria que declara la ilegalidad, podrá sacar la calculadora y afrontar un segundo pleito dentro del plazo de un año para reclamar exclusivamente la indemnización por daños y perjuicios (art.142.4 Ley 30/1992).- Dos litigios sucesivos, uno para declarar la ilegalidad y otro segundo para obtener indemnización-. Por este puente de dos arcos o fases, reservándose ladinamente la acción indemnizatoria se evita el pernicioso efecto de que, pese a tenerse la razón jurídica se pierda la razón moral con su avaricia, de manera que lleve a que tanto en vía administrativa como judicial se desestime su pretensión ( pongamos un ejemplo de trazo grueso: un funcionario ve denegadas las fechas elegidas para sus vacaciones por necesidades del servicio y pide la ilegalidad de la denegación junto con una indemnización de 100.000 euros por daños morales, sin acreditar patologías psíquicas derivadas de la ilegalidad).

C) La tercera vía es la que ahora comentamos: solicitar en vía administrativa la invalidez del acto administrativo y posteriormente incorporar a la misma demanda la pretensión indemnizatoria (un único litigio para dos pretensiones). La ventaja radica: por un lado, en que no se han “enseñado los dientes en vía administrativa”; por otro lado, que en vía administrativa la reclamación o recurso es sencillo y rápido, pues los “motivos” impugnatorios pueden incorporarse novedosamente en la demanda y no hay que desarrollar una labor reflexiva de identificación, valoración y acreditación del daño, que puede reservarse para la ulterior fase jurisdiccional, sin ser prisionero de lo dicho y cuantificado en vía administrativa.

3.  En fin, que no está de más refrescar estas pautas y opciones pero sin olvidar dos cosas.

– Que lo dicho se refiere a la indemnización derivada de actos ilegales ( no a la indemnización derivada de funcionamiento de servicios públicos, ej. Caída vía pública- que requiere ejercicio autónomo de reclamación de indemnización con la carga de identificar, probar y evaluar los daños y perjuicios).

– Que en materia de responsabilidad por actos ilegales existe cierto espacio para el “arbitrio judicial” (no arbitrariedad) ya que como indica el art.142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas, “La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización” ( recuérdese la vieja doctrina jurisprudencial del “margen de tolerancia” que encerraba un “derecho a equivocarse gratis” de la Administración cuando ejercitaba potestades discrecionales).